«2» و كالإتمام و الفراغ كما في قوله تعالى حكاية عن موسى (عليه السّلام) أَيَّمَا الْأَجَلَيْنِ قَضَيْتُ فَلٰا عُدْوٰانَ عَلَيَّ «3» و كما في قوله تعالى فَلَمّٰا قَضىٰ مُوسَى الْأَجَلَ وَ سٰارَ بِأَهْلِهِ «4» و في قوله تعالى فَإِذٰا قَضَيْتُمْ مَنٰاسِكَكُمْ «5».

إلّا أنّه نفى البعد الشيخ الأنصاري في رسالته في القضاء عن إرجاع الكلّ إلىٰ معنىٰ واحد قال: و هو إتمام الشي ء و الفراغ عنه «6»، كما اعترف به الأزهري علىٰ ما حكي عنه أي في كتاب تاج العروس في الشرح على القاموس للفيروزآبادي «7» أو فصل الأمر قولًا أو فعلًا كما في كشف اللثام «8».

أقول: الظاهر أنّ الإرجاع إلى المعنى الأوّل لا يتم، و لا يكاد يستقيم مع مثل قوله تعالى وَ قَضىٰ رَبُّكَ أَلّٰا تَعْبُدُوا إِلّٰا إِيّٰاهُ، فتدبّر.

و أمّا المعنى الثّاني فهو يتمّ بناءً على كون المراد من فصل الأمر غير منحصر بمورد الترافع و المخاصمة و التنازع و التقابل، كما لا يبعد.

و يؤيّد الإرجاع إلى المعنى الواحد أنّ المرتكز في الأذهان العرفيّة: أنّه لا يكون القضاء من الكلمات التي لها معان متعدّدة كالعين التي تكون كذلك، و كالقرء الذي هو مردّد بين معنيين متضادّين من الحيض و الطهر. هذا كلّه بحسب اللغة و العرف.

______________________________

(1) سورة فصّلت 41: 12.

(2) سورة طه 20: 72.

(3) سورة القصص 28: 28 و 29.

(4) سورة القصص 28: 28 و 29.

(5) سورة البقرة 2: 200.

(6) القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأنصاري): 22/ 25.

(7) تاج العروس: 10/ 297.

(8) كشف اللّثام: 2/ 320 (ط ق).

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 9

..........

______________________________

معنى القضاء اصطلاحاً و أمّا بحسب الاصطلاح الذي لا يراد به إلّا الاصطلاح الفقهيّ، لا

الحقيقة الشرعيّة، بل و لا المتشرعية؛ لأنّ مورد بحثهما هو ألفاظ العبادات مثل الصلاة و الصيام و الحجّ، دون المعاملات بالمعنى الأعم أو الأخص مثل البيع و نحوه، فإنّه لا يراد منها إلّا المعاني العقلائيّة العرفيّة المتداولة، غاية الأمر اعتبار الشارع فيها بعض الأُمور نفياً و إثباتاً كالنهي عن بيع الغرر «1»، و إلّا فالمراد من مثل قوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ «2» هو البيع العرفي العقلائي، و إلّا يلزم أن يكون مثل الضرورية بشرط المحمول؛ لأنّ الحكم بأنّه أنفذ اللّٰه البيع الشرعي يرجع إلى ذلك.

و كيف كان، فقد عرّفه في محكي المسالك «3» و الرياض «4» و الكشف «5» و التنقيح «6» و مثلها «7» بأنّه عبارة عن ولاية الحكم شرعاً لمن له أهليّة الفتوىٰ بجزئيّات القوانين الشرعيّة على أشخاص معيّنين من البريّة بإثبات الحقوق و استيفائها للمستحق. و عرّفه في محكي الدروس «8» بأنّه ولاية شرعيّة على الحكم و على المصالح العامّة من قبل الإمام (عليه السّلام).

______________________________

(1) عيون أخبار الرضا عليه السلام: 2/ 45 ح 168، و عنه وسائل الشيعة: 17/ 448، كتاب التجارة، أبواب آداب التجارة ب 40 ح 3 و بحار الأنوار: 73/ 304 ح 19 و ج 103/ 81 ح 4.

(2) سورة البقرة 2: 275.

(3) مسالك الأفهام: 13/ 325.

(4) رياض المسائل: 9/ 233.

(5) كشف اللّثام: 2/ 320 (ط ق).

(6) التنقيح الرائع: 4/ 230.

(7) كالمهذّب البارع: 4/ 451، و القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأعظم): 25- 26.

(8) الدروس الشرعيّة: 2/ 65.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 10

..........

______________________________

و التعريفان مشتركان في جعل القضاء بمعنى الولاية، لا نفس الحكم كما في المتن و نحوه. و ذكر

الشيخ الأنصاري (قدّس سرّه) في رسالة القضاء: أنّ إدراج الولاية مبني على جعل القضاء من المصادر المستعملة في شأنية المبدأ و منصبه، كما في لفظ الحكومة و الإمارة و الوزارة و نحوها لا في نفس المبدأ، فالمنصب في هذه المبادئ نظير الملكة في الكتابة و نحوها. و هذا الاستعمال و إن كان شائعاً في كثير من المصادر، و ملحوظاً في لفظ القاضي إلّا أنّه قليل في خصوص لفظ القضاء، بل ربّما يعبّر عنه عرفاً بالقضاوة، و إن لم يسمع هذا الوزن في كلام أهل اللغة «1».

و ذكر المحقّق العراقي في رسالته في القضاء بعد استظهار كون القضاء عبارة عن الولاية؛ لظهور تعلّق الجعل به في كونه من الأُمور الجعليّة، مضافاً إلى كفاية هذا المقدار في صدق القاضي و لو لم يتلبّس بعد بالقضاء أصلًا ما ملخّصه: أنّه يمكن أن يقال: بأنّ مجرّد صدق القاضي بمجرّد الجعل لا يقتضي كون المبدأ فيه بمعنى الولاية المزبورة، إذ ربما تكون الهيئة الاشتقاقيّة مقتضية لتوسعة النسبة، و غير مانعة من بقاء المبدأ علىٰ معناه من الحكم الفعليّ الحقيقي، كلفظي الحكم و الحاكم.

و من هذا الباب الفرق بين عنوان التجارة و التاجر، فيكشف ذلك عن أنّه من جهة توسعة في مدلول الهيئة، لا أنّه خلاف في مفهوم المادّة، و مرجع ما ذكرنا في الحقيقة إلى الالتزام بتوسعة في دائرة التلبّس الفعلي، لا الالتزام بتوسعة في المفهوم الصادق حتى على المتلبّس سابقاً؛ كي يكون خلاف التحقيق «2».

______________________________

(1) كتاب القضاء (تراث الشيخ الأنصاري): 25 26.

(2) كتاب القضاء للمحقّق العراقي: 3- 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 11

..........

______________________________

و كيف كان، فتعريف القضاء بنفس الحكم الظاهر في الحكم

الحقيقي الفعلي كما في المتن ليس على ما ينبغي، بل الظاهر ما ذكره المشهور و الدروس من التعريف بالولاية المتحقّقة بنفس الجعل، و إن لم يتحقّق التلبّس فضلًا عن المنقضي عنه، كما لا يخفى نعم ذكر صاحب الجواهر «1» و بعض تلامذة الشيخ الأنصاري «2» أنّ تعريف الدروس أرجح؛ لشموله لحكم الحاكم بثبوت الهلال؛ لأنّه من المصالح العامّة، مع أنّ الظاهر أنّ مجرّد الشمول لا يقتضي الترجيح إلّا بعد ثبوت كونه من مصاديق القضاء. و من الظاهر عدمه لو لم نقل بعدم كونه منها أصلًا، كما لا يخفى.

بقي الكلام في أمرين أحدهما: أنّ الحكم سواء كان القضاء عبارة عن نفسه، أو الولاية عليه عبارة عن وجوده الإنشائي الذي يحصل تارة بمثل قوله: «حكمت»، و أُخرى بالقول أو الفعل الدالّ عليه سواء كان هو الكتابة أو غيرها، مثل الأُمور الاعتبارية الحاصلة بمثل ذلك كالبيع، الذي يحصل بإنشاء التمليك بقول: «بعت» و شبهه، و يحصل بالمعاطاة و نحوها، فإنّ التمليك الحاصل بالبيع أمر اعتباريّ عقلائيّ و شرعيّ، و موضوع الأحكام كثيرة و آثار غير عديدة، و كذا النكاح و نحوه، إلّا فيما قام دليل خاصّ على عدم جريان مثل المعاطاة فيه، و كذا المقام، فإنّ الحكم يحصل تارة بمثل قول: «حكمت» في مقام فصل

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 9.

(2) كتاب القضاء للآشتياني: 1/ 43- 44.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 12

..........

______________________________

الخصومة و رفع التنازع، و أُخرى بقول آخر أو فعل آخر، كالرأي الثابت في زماننا الحاصل بالكتابة من دون أن يكون القاضي متلفّظاً أصلًا.

ثانيهما: الفرق بين القضاء و الفتوى عبارة عن أنّ الفتوىٰ هي بيان الأحكام الكلّية و الكبريات العامّة من

دون نظر إلى التطبيق على الموارد و بيان المصاديق، ففي قوله: «الخمر حرام» تكون الفتوىٰ عبارة عن الحكم بالحرمة الثابتة للخمر، و أمّا أنّ أيّ مائع خمر خارجاً أو لا يكون خمراً، فهو لا يرتبط بالمجتهد و من إليه رجع في التقليد، فإذا قال المجتهد: «هذا المائع خمر»، فلا يكون قوله حجّة من جهة الاجتهاد و المرجعيّة، بل يكون من مصاديق شهادة العادل الواحد في الموضوعات الخارجيّة، و الحجّية و عدمها محلّ خلاف. و قد أثبتنا في قواعدنا الفقهيّة عدم الحجّية؛ و أنّ جعل حجّية البيّنة ناف لحجّيّته بعد كون الأمرين من سنخ واحد، و الفارق التعدّد و عدمه، بخلاف جعل الحجّيّة للاستصحاب مثلًا في مقابل البيّنة فراجع «1».

و كيف كان فقول المجتهد و شهادته لا يكون حجّة إلّا من هذا الباب.

و أمّا القضاء فهو الحكم في القضايا الشخصيّة التي هي مورد التشاجر و الترافع، كحكم القاضي بأنّ المال الفلاني لزيد، أو أنّ المرأة الفلانيّة زوجة عمرو و هكذا. و بعبارة اخرىٰ أنّ القضاء الذي هو عبارة عن الحكم، أو الولاية عليه عبارة عن الأمر الإنشائي الاعتباري و قد مرّ، و الفتوى عبارة عن الإخبار عن النظر و الرأي الحاصل بالاستنباط عن المنابع اللازمة و الأدلّة الواردة.

نعم ذكر بعض الأعلام (قدّس سرّه) أنّه قد يكون منشأ التّرافع الاختلاف في الفتوىٰ، كما

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة: 1/ 476 479.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 13

و منصب القضاء من المناصب الجليلة الثابتة من قبل اللّٰه تعالى للنبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) و من قبله للأئمّة المعصومين (عليهم السّلام)، و من قبلهم للفقيه الجامع للشرائط الآتية. و لا يخفىٰ أنّ خطره عظيم.

______________________________

(1)

إذا تنازعت الورثة في الأراضي، و ادّعت الزوجة ذات الولد الإرث منها، و ادعى الباقي حرمانها فتحاكما لدى القاضي، فإنّ حكمه يكون نافذاً عليهما، و إن كان مخالفاً لفتوىٰ من يرجع إليه المحكوم عليه «1».

أقول: و منه يظهر أنّ كتاب القضاء و مسألة فصل الخصومة ليس من شعب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، كما نسب إلى صاحب الجواهر (قدّس سرّه) و بعض آخر «2». فإنّ المدّعى و المنكر في مثل المثال المذكور ليسا تاركين للمعروف و العاملين بالمنكر، بل في كمال التعهّد و الإيمان و العمل بأحكام الإسلام، غاية الأمر أنّ منشأ ترافعها و تخاصمهما هو اختلاف المجتهدين المقلّدين، و قد يتّفق الترافع و التنازع في صورة الاشتباه و النسيان، فيدّعي كلّ من زيد و عمرو ملكيّة الدار التي هي في يد زيد مثلًا مع عدم كون عمرو من المريدين لأكل مال الغير و التصرّف فيه بوجه، بل يعتقد ملكيّته إرثاً مثلًا و زيد كذلك، فيقع الاشتباه و عقيبه التخاصم و التشاجر، مع أنّ مثل المورد لا يكون داخلًا في ذلك الباب أصلًا، نعم قد يقع الادّعاء أو الإنكار مع العلم و عدم الاشتباه، لكنّه لا يكون تمام مورد القضاء، كما لا يخفى.

______________________________

(1) مباني تكملة المنهاج: 1/ 3 4.

(2) جواهر الكلام: 40/ 38 39، غاية المرام: 4/ 217، كشف اللثام: 10/ 11، مستند الشيعة: 17/ 10.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 14

و قد ورد «أنّ القاضي علىٰ شفير جهنم» «1»، و عن أمير المؤمنين (عليه السّلام) أنّه قال: «يا شريح قد جلست مجلساً لا يجلسه إلّا نبيّ أو وصيّ نبيّ أو شقيّ» «2»، و عن أبي عبد اللّٰه

(عليه السّلام): «اتقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين لنبيّ أو وصيّ نبيّ» «3»، و في رواية «من حكم في درهمين بغير ما أنزل اللّٰه عزّ و جلّ فقد كفر» «4»، و في اخرىٰ «لسان القاضي بين جمرتين من نار حتّى يقضي بين الناس، فإمّا إلى الجنّة و إمّا إلى النّار» «5» و عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: «القضاة أربعة: ثلاثة في النار و واحد في الجنّة: رجل قضى بجور و هو يعلم فهو في النار، و رجل قضى بجور و هو لا يعلم فهو في النار. و رجل قضى بالحقّ.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 17/ 190، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 45 ذ ح 7 و ج 27/ 22، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 4 ح 6، و ذكره في الصوارم المهرقة: 233.

(2) الكافي: 7/ 406 ح 2، الفقيه: 3/ 4 ح 8، المقنع: 395، تهذيب الأحكام: 6/ 217 ح 509، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 17، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 3 ح 2.

(3) الكافي: 7/ 406 ح 1، الفقيه: 3/ 4 ح 7، تهذيب الأحكام: 6/ 217 ح 511، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 17، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 3 ح 3.

(4) تفسير العياشي: 1/ 323 ح 121، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 34، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 5 ح 13.

(5) تهذيب الأحكام: 6/ 292 ح 808، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 228، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي ب 12 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 15

و هو لا يعلم فهو في

النّار، و رجل قضى بالحقّ و هو يعلم فهو في الجنّة» «1» و لو كان موقوفاً على الفتوى يلحقه خطر الفتوىٰ أيضاً، ففي الصحيح قال أبو جعفر (عليه السّلام): «من أفتى الناس بغير علم و لا هدى من اللّٰه لعنته ملائكة الرّحمة و ملائكة العذاب، و لحقه وزر من عمل بفتياه» «2» (1)

..........

______________________________

(1) أقول: أمّا كون القضاء من المناصب الجليلة، فلا ينبغي الارتياب فيه، و كذا في كون الأصل ثابتاً للّٰه تبارك و تعالى، و من قبله للنبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) علىٰ ما يقتضيه قوله تعالى في موارد كثيرة، مثل قوله فَإِنْ تَنٰازَعْتُمْ فِي شَيْ ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللّٰهِ وَ الرَّسُولِ «3»، بناءً على أنّ من مصاديقه التنازع و التخاصم المفروض في مورد القضاء، و قوله تعالى إِنّٰا أَنْزَلْنٰا إِلَيْكَ الْكِتٰابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النّٰاسِ بِمٰا أَرٰاكَ اللّٰهُ «4»، و قوله تعالى وَ مٰا كٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لٰا مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَى اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ «5»، و قوله تعالى: فَلٰا وَ رَبِّكَ لٰا يُؤْمِنُونَ حَتّٰى يُحَكِّمُوكَ فِيمٰا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ

______________________________

(1) الكافي: 7/ 407 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 218 ح 513، الفقيه: 3/ 3 ح 6 و عنها وسائل الشيعة: 27/ 22، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 4 ح 6.

(2) الكافي: 7/ 409 ح 2، المحاسن: 1/ 326 ح 858، وسائل الشيعة: 27/ 20، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 4 ح 1.

(3) سورة النساء 4: 59.

(4) سورة النساء 4: 105.

(5) سورة الأحزاب 33: 36.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 16

..........

______________________________

لٰا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجاً مِمّٰا قَضَيْتَ وَ يُسَلِّمُوا تَسْلِيماً «1»،

و غير ذلك من الموارد.

و قد تقرّر في محلّه «2» أنّ أحد المناصب الثّلاثة التي كانت ثابتة للرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله) في المدينة المنوّرة هو القضاء كالرسالة و الحكومة. و حكومته فيها هو المبدأ و المنبع للحكومة الإسلاميّة المتحقّقة في مملكة إيران بعد فلاح الثورة و تحقّق الانقلاب. و قد ذكر الماتن (قدّس سرّه) في بحث قاعدة لا ضرر «3» أنّها لا تكون مرتبطة بالفقه لا بالعنوان الأوّلي و لا بالعنوان الثانوي، بل النهي عن الضرر و الإضرار حكم حكوميّ صادر عن الرّسول (صلّى اللّٰه عليه و آله).

و كيف كان فلا إشكال في ذلك، كما أنّه لا إشكال في ثبوته للأئمّة المعصومين (عليهم السّلام)، و يدلّ عليه مضافاً إلىٰ ثبوت الولاية العامّة لهم مسلّماً الروايات الآتية بعضها الدالّة على جعلهم القضاة و الحكّام، و من الواضح أنّ جعل القاضي و الحاكم لا يتمّ مع عدم صلاحيّتهم للقضاء، كما لا يخفىٰ.

ثبوت منصب القضاء للفقيه و أمّا الثبوت للفقيه الجامع للشرائط، فيدلّ عليه أيضاً روايات دالّة على جعله كذلك، مثل: مشهورة أبي خديجة سالم بن مكرم الجمّال، قال: قال أبو عبد اللّٰه جعفر بن محمد الصادق (عليه السّلام): إيّاكم أن يحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور، و لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا فاجعلوه بينكم، فإنّي قد جعلته

______________________________

(1) سورة النساء 4: 65.

(2) بدائع الدرر في قاعدة نفي الضرر: 103- 121.

(3) بدائع الدرر في قاعدة نفي الضرر: 103- 121.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 17

..........

______________________________

قاضياً فتحاكموا إليه «1».

و مقبولة عمر بن حنظلة: انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا، و نظر في حلالنا و حرامنا،

و عرف أحكامنا، فارضوا به حكماً، فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبله منه فإنّما بحكم اللّٰه قد استخفّ، و علينا ردّ، و الرادّ علينا الرادّ على اللّٰه، و هو علىٰ حدّ الشرك باللّٰه «2».

و أمّا كون خطره عظيماً فيكفي فيه الروايات التي أشار إليها في المتن، و كذا خطر الفتوى إذا كان القضاء موقوفاً عليها، و لكنّها مختلفة من حيث المفاد من جهة كون المقصود التحاكم إلى الطاغوت و قضاة الجور، و من جهة كون المحكوم به غير حقّ، و من جهة جهل القاضي و علمه بالحقّ، و من جهات أُخر، كما أنّ الظاهر أنّ المراد بوصيّ النبيّ الأعمّ منه و من منصوبة الخاصّ أو العام. كما أن المراد بالكفر هي شدّة مرتبة العصيان لا الكفر الحقيقي المساوق للارتداد. فراجع الرّوايات في هذا الباب.

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 2 ح 1، الكافي: 7/ 412 ح 4، التهذيب: 6/ 219 ح 516، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 13، أبواب صفات القاضي ب 1 ح 5.

(2) الكافي: 7/ 412 ح 5.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 18

«1»، مع أنّ مقتضى الأصل عدم نفوذ حكم أحد على أحد، و لا مجال لأن يقال: بإلغاء الخصوصيّة من عنوان الرجل، كما في سائر الموارد، مثل قوله: رجل صلّى فلم يدر أ في الثالثة هو أم في الرابعة «2»، حيث إنّه لا يختصّ أحكام الشكوك في باب الصلاة بالرجل، و لا لأن يقال: بأنّ التعبير في الصحيحة و إن كان بالرجل، إلّا أن التعبير في ذيل المقبولة أي مقبولة عمر بن حنظلة ب «من» الموصولة، و هي شاملة للصبي في قوله (عليه السّلام): ينظران مَن كان منكم ممّن قد روىٰ حديثنا، و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف أحكامنا، فليرضوا به حكماً، فانّي قد جعلته عليكم حاكماً، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه، فإنّما استخفّ بحكم اللّٰه، و علينا ردّ، و الراد علينا الراد على اللّٰه، و هو على حدّ الشرك باللّٰه، الحديث «3».

أقول: وجه عدم جواز إلغاء الخصوصيّة كما في سائر الموارد العلم بعدم

______________________________

في النفس ب 36 ح 2، السنن الكبرى للبيهقي: 6/ 327 ح 8391، سنن الدارقطني: 3/ 102 ح 3240، سنن الترمذي: 4/ 32 ح 1427.

(1) وسائل الشيعة: 27/ 139، كتاب القضاء أبواب صفات القاضي ب 11 ح 6، و قد تقدّم صدرها في ص 21.

(2) الكافي: 3/ 351 ح 1، تهذيب الأحكام: 2/ 185 ح 735، و عنهما وسائل الشيعة: 8/ 218، كتاب الصلاة، أبواب الخلل الواقع في الصلاة ب 10 ح 7.

(3) وسائل الشيعة: 27/ 137، كتاب القضاء أبواب صفات القاضي ب 11 ح 1، و قد تقدّمت قطعة منها في ص 22- 21.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 45

..........

______________________________

الخصوصيّة فيها دون

المقام، خصوصاً بعد كون التعبير صادراً من الإمام العالم بالخصوصيّات، و خصوصاً مع أهمّية منصب القضاء، و عدم نفوذ حكم أحد بالإضافة إلى غيره بدون الدليل عليه.

و الوجه في الثاني مضافاً إلى استشكال بعض الأعلام في السند «1» و إن رفعناه سابقاً «2»، و إلى احتمال الانصراف إلى البالغين، كما لا يبعد أن جعل منصب القضاء للبالغ في قالب التعبير بالرجل، مع كون المتكلّم فاعلًا مختاراً عالماً بتمام المعنى يغاير الجعل، بالإضافة إلى العموم الشامل لغير البالغ، و إن لم يكن له مفهوم سلبيّ في باب المفاهيم المذكورة في علم الأُصول، حتى يكون المفهوم السلبي مقيّداً للإطلاق الإيجابي، إلّا أنّ التغاير العرفي الموجب لحمل المطلق على المقيّد موجود هنا، كما لا يخفى.

الثاني: العقل، فلا يصحّ قضاء المجنون، و لو كان الجنون أدوارياً و كان القضاء في حال إفاقته؛ لأنّه مضافاً إلى أنّ علوّ مقام القضاء و شموخ هذا المنصب لا يناسب المجنون بوجه، و إلى أنّ منصب القضاء من المناصب الثلاثة الثابتة للرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله) انصرف أدلّة النصب عن المجنون، و لا ريب في تحقّق هذا الانصراف خصوصاً بعد ادّعاء الشيخ في رسالة القضاء ثبوت الإجماع المحقّق و المنقول على اعتباره «3».

الثالث: الايمان المساوق للاعتقاد بالولاية و إمامة الأئمّة صلوات اللّٰه عليهم أجمعين، لا الإيمان المقابل للكفر، فإنّ اعتباره واضح، و الدليل على اعتبار الإيمان المذكور مضافاً إلى دعوى الإجماع التي عرفتها من الشيخ الأنصاري (قدّس سرّه) التقييد

______________________________

(1) التنقيح في شرح العروة، الاجتهاد و التقليد: 115.

(2) في ص 21.

(3) القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأعظم): 29.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 46

بقوله (عليه السّلام): «منكم»

في مقبولة عمر بن حنظلة، الظاهر في اعتبار كون الرجل من أهل الإيمان، و النهي عن التّرافع إلى قضاة الجور، و تطبيق قوله تعالى يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَى الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ «1» على قضاة الجور، و إن كان قضاؤهم أحياناً حقّا غير باطل، و أنّه لا يجوز أخذه لكونه سحتاً علىٰ ما عرفت.

الرابع: العدالة، و الدليل على اعتبارها مضافاً إلى التعبير عن قضاة الجور المنصوبين من قبل سلاطين الجور بالفسّاق، كما في رواية أبي خديجة المتقدّمة المشتملة علىٰ قوله (عليه السّلام): «إيّاكم إلى قوله: أن تحاكموا «2» إلى أحد من هؤلاء الفسّاق» و إلى أنّ اعتبار العدالة في الشاهد و في إمام الجماعة يقتضي اعتبارها في القاضي بنحو الأولويّة القطعيّة، مع أنّه من مصاديق الركون إلى الظالم المنهيّ عنه في الآية الشريفة، و الإجماع الذي حكاه الشيخ الأنصاري (قدّس سرّه) شامل له.

الخامس: الاجتهاد المطلق الشامل لأمرين: أصل الاجتهاد و كونه مجتهداً مطلقاً.

فنقول: أصل اعتبار الاجتهاد ممّا لا إشكال فيه، و إن عبّر عنه العلّامة في محكيّ القواعد بالعلم «3»، لكنّ المراد به هو الاجتهاد الناشئ عن الأدلّة المتعارفة، لا العلم من أيّ سبب كان، و إن كان حجّة في نفسه في القطع الطريقي كما بيّن في الأُصول «4»، و لا يختصّ بالعلم المقابل للظنّ، بل يشمل الظنّ المعتبر و الأُصول العمليّة.

______________________________

(1) سورة النساء 4: 60.

(2) في ص 21.

(3) قواعد الأحكام: 2/ 421، الفصل الثاني.

(4) سيرى كامل در اصول فقه: 9/ 233- 247.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 47

..........

______________________________

و أمّا اعتبار كونه مجتهداً مطلقاً، فالمنسوب «1» إلى صاحب المسالك دعوى الإجماع عليه، و لكن ملاحظة عبارة

المسالك «2» تقضي بخلافه، بل ذكر الشيخ الأنصاري (قدّس سرّه): إنّ المشهور صحّة التجزي «3»، بل القول بعدمها لم نعرفه من الإماميّة قبل صاحب المعالم «4».

أقول: إن كان المراد صحّة التجزّي في باب القضاء لا في نفسه في مقابل من يقول بالاستحالة، فقد ذكر المحقّق في الشرائع قوله: و مع عدم الإمام (عليه السّلام) ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت (عليهم السّلام) الجامع للصفات المشروطة في الفتوى «5». و من الواضح أنّ من جملة تلك الصفات الاجتهاد المطلق.

و كيف كان فقد قوّى عدمَ الفرق في المجتهد بين المطلق و المتجزّي في باب القضاء الشيخُ في الرسالة «6»، وفاقاً للمصنّف أي العلّامة في القواعد «7» و الشهيدين «8» و المحقّق السبزواري في الكفاية «9»، و المحقّق القمّي في الغنائم «10» و بعض آخر «11»، و لا بدّ من ملاحظة الروايات الواردة في هذا المجال.

______________________________

(1) الناسب هو السبزواري في كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 662.

(2) مسالك الأفهام: 13/ 328.

(3) القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأعظم): 32.

(4) معالم الدين: 27 و 239.

(5) شرائع الإسلام: 4/ 68.

(6) القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأنصاري): 30.

(7) قواعد الأحكام: 3/ 422- 423، و كذا في تحرير الأحكام: 5/ 111.

(8) الدروس الشرعيّة: 2/ 66، الروضة البهيّة: 2/ 418.

(9) كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 662.

(10) غنائم الأيّام: 672 673.

(11) مجمع الفائدة و البرهان: 12/ 7، كشف اللثام: 10/ 19.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 48

..........

______________________________

فنقول: إنّ لأبي خديجة سالم بن مكرم الجمال روايتين بحسب الظاهر، إحداهما: ما عرفت «1»، و الثانية: قال: قال أبو عبد اللّٰه جعفر بن محمّد الصادق (عليه السّلام): إيّاكم

أن يحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور، و لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا (قضائنا) فاجعلوه بينكم، فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه «2».

و قد تبع صاحب الجواهر (قدّس سرّه) صاحب الوسائل في تعدّد الرّواية و تكثّرها «3»، و لكنّ الظاهر عدم التعدّد كما أشرنا إليه مراراً، و يؤيّد عدم التعدّد في المقام أنّه لا بدّ بناءً على التعدّد من الحكم بأنّ قوله (عليه السّلام): «فإنّي قد جعلته قاضياً» يكون الجعل في المتقدّم جعلًا إنشائيّاً صادراً في مقام بيان النصب، و في المتأخّر جعلًا خبريّاً حاكياً عن الجعل الإنشائيّ القبلي، كما في قول القائل: بعت داري. فإنّه إذا كان في مقام عقد البيع يكون هذا الكلام إنشائيّاً صادراً لبيان إنشاء البيع و عقده، و إذا كان في مقام الإخبار عن البيع الواقع سابقاً يكون أخباريّا حاكياً عنه، مع أنّ العبارة في الرّواية تأبىٰ عن الأمرين جميعاً، فلا يلتئم إلّا مع الوحدة و عدم التعدّد.

و حينئذٍ فإن كان الصادر هو الأوّل ينطبق على بعض الأُمور المذكورة في المقبولة، و سيجي ء إن شاء اللّٰه تعالى. و إن كان الصادر هو الثاني المشتمل على قوله: «يعلم شيئاً من قضايانا (قضائنا)» فالظاهر أنّ المراد من الشي ء هو المقدار المعتدّ به، كما ربّما يظهر بملاحظة التعبيرات العرفيّة لا الشي ء الصادق بالواحد، و حينئذٍ فإن كان الصادر «قضايانا» يصير المراد مقداراً معتدّاً به من

______________________________

(1) في ص 21.

(2) الفقيه: 3/ 2 ح 1، الكافي: 7/ 412 ح 7، تهذيب الأحكام: 6/ 219 ح 516، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 13، أبواب صفات القاضي ب 1 ح 5.

(3) جواهر الكلام: 40/ 31.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء

و الشهادات، ص: 49

..........

______________________________

أحكامهم، فإنّ القضايا جمع القضيّة المشتملة على الموضوع و المحمول، و الإضافة تفيد الاختصاص أي الأحكام المختصّة بهم، و لا دلالة للرواية حينئذٍ على اعتبار الاجتهاد المطلق بوجه، و إن كان الصّادر (قضائنا) فكذلك أيضاً، إلّا أنّه يرد أنّه لا بدّ من حذف المضاف، أي يكون المراد حكمنا في القضاء؛ لأنّهم لم يكونوا متصدّين للقضاء، و لعدم مساعدة الجوّ و الفضاء لقضائهم، بل لتدريسهم أيضاً. و على أيّ فلم يعلم الصّادر؛ لأنّ الرواية واحدة و الجملة الصادرة مردّدة، علىٰ ما عرفت.

و أمّا المقبولة، فربّما يقال: إنّ الدالّ على اعتبار الاجتهاد المطلق هو قوله (عليه السّلام): «و عرف أحكامنا» نظراً إلى أنّ الجمع المضاف يفيد العموم، أي جميع أحكامهم.

لكنّه أورد عليه الشيخ في الرسالة: بأنّ حمل الجمع على العموم غير ممكن مع إبقاء قوله (عليه السّلام) «عَرَفَ» علىٰ ظاهره من المعرفة الفعليّة؛ للإجماع بل الضرورة على عدم اعتبار العلم الفعليّ بجميع الأحكام، فحمل الفعل الماضي على إرادة الملكة ليس بأولى من حمل المضاف على الجنس، بل هو أولىٰ بمراتب، و مع التّساوي فيسقط الاستدلال «1».

أقول: بل لا يمكن اعتبار العلم الفعلي بجميع أحكام الأئمّة (عليهم السّلام) خصوصاً مع أنّ علومنا ليس في مقابل علومهم إلّا كالقطرة من البحر، و لكنّ الاستدلال لا يتوقّف على إفادة الأحكام للعموم، حتّى يمنع بأنّ الجمع المضاف لا يفيد العموم، بل لو كان الجنس مكان الجمع كما في الأمرين الأوّلين لأفاد اعتبار الاجتهاد المطلق أيضاً؛ لأنّه لا يراد من رواية الحديث المضاف إليهم حينئذٍ، و لا من النظر في حلالهم

______________________________

(1) القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأعظم): 31.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات،

ص: 50

..........

______________________________

و حرامهم، و لا من معرفة حكمهم ما يكون منطبقاً عليه الجنس و هو الواحد؛ لأنّه مضافاً إلى عدم تناسب ذلك مع جعل منصب القضاء و الحكومة، و لا بدّ من تناسب الحكم و الموضوع لا يكون المتفاهم العرفي من هذه التعبيرات إلّا ما ينطبق على الاجتهاد المطلق، مع أنّ محدودة اجتهاد المتجزّي إن كانت غير باب القضاء فاعتباره في مسألة القضاء لا يعرف له وجه، و إن كانت في محدودة القضاء فلا يكون في الرواية إشعار إليه.

و علىٰ تقدير كون الصادر «شيئاً من قضائنا» في رواية أبي خديجة يدلّ على اعتبار التجزّي في باب القضاء كما لا يخفىٰ، و كيف كان فاعتبار التجزّي بنحو الإطلاق الشامل لباب الصلاة مثلًا في صحّة القضاء لا يعرف له وجه. و من هنا يشكل الحكم بكفاية التجزّي في الاجتهاد بعد الحكم باعتبار أصله.

كما أنّه يشكل الحكم باعتبار الاجتهاد المطلق؛ لأنّ المنصوبين في عصر النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) و عليّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) في زمان حكومته و بسط يده لم يكونوا واجدين لذلك، و على الأقلّ جميعهم لا يكون كذلك بالضرورة. و لو قلنا: بأنّ الاجتهاد المطلق في تلك الأزمنة لم يكن بهذه السعة المتحقّقة في هذه الأزمنة، و لم يكن متوقّفاً علىٰ علوم كثيرة صعبة كالأدبيّة العرفيّة لغير من تكون لغته عربيّة، و علم الرجال و غيرهما، بل كان متوقّفاً علىٰ مسائل سهلة و أُمور يسيرة مثلًا.

و الّذي يختلج بالبال في كلّ أساس الإشكال أن يقال و لو على سبيل الاحتمال: إنّ دلالة المقبولة على اعتبار الاجتهاد المطلق فيمن جعل له القضاء و الحكومة، و إن كان ممّا لا تنبغي المناقشة فيه، إلّا

أنّه لا يلزم الاعتبار مطلقاً بالإضافة إلىٰ زمن الغيبة، و في جميع الحالات و الشرائط و الأمكنة و الأزمنة.

توضيح ذلك: أنّ التشكيلات القضائيّة في كلّ نظام و حكومة حتى الحكومات

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 51

..........

______________________________

الدنيويّة المنكرة لأساس الأديان فضلًا عن الإسلام، لها دخالة كاملة في حفظ تلك الحكومة و ذلك النظام، و إجراء مقرّراته و قوانينه، و حفظ الأمنيّة التامّة و حقوق الناس، و يصحّ التعبير عنها بأنّها يد الحكومة و قوام بقائها و ضامن حفظها، و هكذا في النظام الإسلامي و الحكومة المبتنية عليه.

و حينئذٍ نقول: إنّ إصرار الأئمّة (عليهم السّلام) و تأكيدهم و التشديد على عدم جواز الترافع إلى قضاة الجور، و حرمة ما أُخذ بحكمهم و لو كان حقّا؛ لأنّه قد أُخذ بحكم الطاغوت، و هو من مصاديق قوله تعالى: يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَى الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ «1» ليس لمجرّد كونهم فاسقين غير عادلين، و كون حكمهم بالباطل غالباً و بغير حقّ، بل لكونهم أيادي الظلمة و سلاطين الجور الغاصبين لحقّهم (عليهم السّلام)، و يكون الترافع إليهم تأييداً لهم و لمن هم من أياديهم، و عدم الترافع يكون موجباً لضعفهم و ضعف الحكومة الناصبة لهم.

و من ناحية أُخرى لم يكن للأئمّة (عليهم السّلام) القدرة الموجبة للنصب الخاصّ بالإضافة إلى الأفراد الذين هم مورد لنظرهم؛ لأنّ القدرة و السلطة كانت في اختيار الجائرين الغاصبين، و كذلك لم يكن الحضور إلى محضرهم أمراً ممكناً غالباً، لأنّهم كانوا في حصر شديد و مراقبة كاملة، و لم يكن للشيعة الوصول إليهم في أيّ زمان أرادوا.

و عليه فيمكن أن يقال: بأنّ مفاد المقبولة النصب العامّ

بالإضافة إلى زمن الحضور، لمن كان مجتهداً مطلقاً لا يحتاج إلى مراجعة شخص الإمام (عليه السّلام) نوعاً. و أمّا إذا كانت الحكومة شيعيّة، و كان الحاكم لائقاً شرعاً للحكومة، فلا حاجة إلى الاجتهاد المطلق، كما كان في زمن النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) و عليّ (عليه السّلام) في زمان حكومته و خلافته ظاهراً.

______________________________

(1) سورة النساء 4: 60.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 52

..........

______________________________

كما أنّ الأمر كذلك في زماننا هذا بالنسبة إلى النظام الحاكم على مملكة إيران، فإن إدارة التشكيلات القضائيّة نوعاً بيد القضاة غير الواجدين للاجتهاد المطلق، و لا مجال لأن يقال: إنّ المجوّز لذلك الضرورة أو إذن المجتهد المطلق، بل لا دليل على الاعتبار بعد كون اللّازم عليهم إجراء المصوّبات، أو الرجوع إلى فتوى مرجع خاصّ، و ليس لهم إعمال الاجتهاد الشخصي، و إن كان ثابتاً بالإضافة إلى بعضهم.

فالتحقيق أنّ مفاد المقبولة إذن نصب عامّ بالإضافة إلى الشرائط المشابهة لا مطلقاً، و لا دليل على اعتبار غير المقبولة حتى رواية أبي خديجة على ما عرفت. نعم مناسبة الحكم و الموضوع تقتضي أن يكون القاضي عالماً بشئون القضاء و الحكومة، و لم يكن عواماً محضاً غير قادر على فصل الخصومة و رفع التنازع بالموازين الشرعيّة المقرّرة كذلك، و العجب أنّ مثل المحقّق في الشرائع أضاف على اعتبار الشرائط و الصفات المعتبرة في الفتوىٰ و رجوع المقلّد، أنّه و لا بدّ أن يكون عارفاً بجميع ما وَلِيَه «1»، فراجع.

السادس: الذكورة، و يدلّ على اعتبارها مضافاً إلى أنّه لا خلاف فيه و لا إشكال من حيث الفتوى التعبير بالرجل في معتبرة أبي خديجة المتقدّمة على كلا نقلها، و قد عرفت

أنّ هذا التعبير في مقابل الصبيّ و المرأة، و لا مجال لدعوى إلغاء الخصوصيّة كما مرّ «2»، و يؤيّده ما رواه الصدوق بإسناده عن حمّاد بن عمرو و أنس بن محمد، عن أبيه، عن جعفر بن محمّد، عن آبائه (عليهم السّلام) في وصيّة النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) لعليّ (عليه السّلام) قال: يا عليّ ليس

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 860.

(2) في ص 44- 45.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 53

..........

______________________________

على المرأة جمعة إلى أن قال: و لا تولّى القضاء «1».

و السّند و إن كان ضعفه منجبراً بالشهرة المحقّقة و ما فوقها، إلّا أنّ الدّلالة أيضاً غير واضحة؛ لأنّ عدم وجوب الجمعة و كذا الجماعة على النساء لا يرجع إلى البطلان لهنّ، و هكذا تولّى القضاء و إن كان لا يكون واجباً لهنّ لا كفائيّاً و لا عينيّاً، إلّا أنّ عدم نفوذ حكمهنّ و عدم صحته الذي هو المدّعى لا يستفاد منها. و لكن قد عرفت دلالة رواية أبي خديجة عليه مع أنّه لا خلاف فيه و لا إشكال.

و دعوى أنّ التعبير ب «من» الموصولة الشاملة للنساء في المقبولة المتقدّمة مطلق لا يختصّ بالرجال مدفوعة مضافاً إلى الانصراف كما ادّعي بأنّ الإطلاق يقيّد برواية أبي خديجة و مثلها، و مضافاً إلى أنّ منع إمامة المرأة للرجال و إمامتها للنساء أيضاً كما اخترناه علىٰ سبيل الاحتياط الوجوبيّ يقتضي المنع هنا بطريق أولىٰ؛ لأنّ منصب القضاء أهمّ من الإمامة للجماعة، خصوصاً مع توقّف القضاء على أمور لا يجتمع مع تستّر النساء الذي هو مطلوب أيضاً.

السابع: طهارة المولد، و يدلّ على اعتبارها مضافاً إلى أهميّة منصب القضاء، و غير طاهر المولد محقّر

في المجتمع، و لا يعبأ به كثيراً. و إلى أنّ مقتضى الأصل عدم نفوذ حكمه و قضائه الأولويّة القطعيّة بالإضافة إلى إمام الجماعة و الشاهد، فإنّه إذا كانت الطهارة معتبرة فيهما ففي القاضي بطريق أولىٰ، و يمكن دعوى انصراف أدلّة النصب عن مثله، كما لا يخفىٰ.

الثامن: الأعلميّة ممّن هو في البلد أو ما يقربه، و قد ذكر في المتن أنّ اعتبارها إنّما هو على سبيل الاحتياط. و غير خفيّ أنّ اعتبارها في المرجع علىٰ تقدير الاعتبار إنّما

______________________________

(1) الفقيه: 4/ 263 ح 821، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 16، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 2 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 54

يكون هي الأعلميّة المطلقة لا الأعلميّة بنحو ما ذكر.

و يدلّ على اعتبارها مثل قول علي (عليه السّلام) فيما عهده إلى مالك الأشتر: ثمّ اختر للحكم بين الناس أفضل رعيّتك في نفسك «1».

و ما ورد في المقبولة المتقدّمة من الترجيح بالأفقهيّة و الأصدقيّة و الأعدليّة، و موردها و إن كان صورة اختيار كلّ من المترافعين حاكماً، أو صورة رضاهما بحكمين فاختلفا، إلّا أنّه يستفاد أنّ المدار على الأرجح عند التعارض مطلقاً، و لكن ظهور الاستفادة و وضوحها ممنوع.

التاسع: أن يكون ضابطاً غير عارض عليه النسيان علىٰ خلاف العادة، أمّا إذا كان الغالب عليه النسيان بحيث كان مسلوب الاطمئنان، فالأقوىٰ اعتبار عدمه؛ لانصراف الأدلّة عن مثل ذلك انصرافاً ظاهراً لا ينبغي الارتياب فيه، و هو أي الانصراف الظاهر هو الدليل الوحيد من غير أن يكون له دليل آخر. و أمّا إذا كان عدم الضبط في مرحلة متوسّطة، فإن كان القضاء متوقّفاً عليه، كما لو لم يكن له معين

و كاتب و منشئ؛ فالظاهر الاعتبار؛ للتوقّف المزبور. و إن لم يكن القضاء متوقّفاً عليه، فالدليل على اعتبار هذه المرحلة من الضبط هو الانصراف أيضاً لا الانصراف بالنحو الموجود في الفرض السابق؛ و لذا يكون الاعتبار في هذا الفرض على الأحوط كما في المتن.

العاشر: الكتابة، و قد تنظّر في المتن في اعتبارها، و إن ذهب إليه عامّة المتأخّرين

______________________________

(1) نهج البلاغة للدكتور صبحي صالح: 434 كتاب 53، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 159، كتاب القضاء أبواب صفات القاضي ب 12 ح 18.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 55

..........

______________________________

من الأصحاب «1»، بل استظهر من السرائر دعوى الإجماع عليه، حيث نسبه إلى مقتضىٰ مذهبنا «2». و لكن لا دليل على الاعتبار، و الإجماع على ذلك غير ثابت.

الحادي عشر: اعتبار البصر على رأي، محكيّ عن الأكثر «3» بل عامّة من تأخّر «4»، و عن الرياض أنّ شهرة هذا القول بالغة حدّ الإجماع؛ لعدم معروفيّة القائل بالخلاف من الأصحاب، و إن أشعر بوجوده بعض العبارات «5»، و قد جعل في المتن اعتباره بنحو الاحتياط الاستحبابي؛ لعدم الدليل على الاعتبار سوى الانصراف الذي يمكن منعه؛ لعدم وضوحه، كدعوى توقّف تميّز الخصوم على البصر، الذي لو فرض التوقّف في مورد التزمنا به، لكن هذا لا يثبت القاعدة الكلّيّة و الاعتبار بنحو الإطلاق، كما لا يخفى.

______________________________

(1) رياض المسائل: 9/ 240، التنقيح الرائع: 4/ 236.

(2) السرائر: 2/ 166.

(3) كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 664، القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأعظم): 42.

(4) رياض المسائل: 13/ 42.

(5) رياض المسائل: 13/ 42.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 56

المعتبرة في القاضي بالوجدان و الشياع المفيد للعلم، أو الاطمئنان و البيّنة العادلة، و الشاهد على الاجتهاد أو الأعلميّة لا بدّ و أن يكون من أهل الخبرة (1).

______________________________

(1) لا شبهة في ثبوت الصفات المعتبرة في القاضي عند كلّ من المترافعين كما سيصرّح به في المسألة الآتية بالوجدان أي العلم، و تثبت بالشياع و الاستفاضة أيضاً، بشرط أن يكون مفيداً للعلم أو الاطمئنان، و مرجع ذلك إلى عدم حجّية الشياع في نفسه، بل الحجّة هي العلم أو الاطمئنان، و حجّية الأوّل واضحة لا ريب فيه، و أمّا حجّية الاطمئنان؛ فلأنّه عند العرف و العقلاء علم، و يعامل معه معاملة العلم، و الشارع لم يردع عنه، بل أكثر العلوم يرجع إليه.

و في الحقيقة لا يكون علماً. نعم ورد في باب الشياع صحيحة حريز، و ربّما يستفاد منها اعتبار الشياع؛ و لو لم يكن مفيداً للاطمئنان، أي الظنّ المتاخم للعلم. قال:

كانت لإسماعيل بن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) دنانير، و أراد رجل من قريش أن يخرج إلى اليمن، فقال إسماعيل: يا أبه إنّ فلاناً يريد الخروج إلى اليمن، و عندي كذا و كذا ديناراً، أ فترىٰ أن أدفعها إليه يبتاع لي بها بضاعة من اليمن؟ فقال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): يا بنيّ أما بلغك أنّه يشرب الخمر؟ فقال إسماعيل: هكذا يقول النّاس. فقال: يا بنيّ لا تفعل. فعصى إسماعيل أباه و دفع إليه دنانيره، فاستهلكها و لم يأته بشي ء منها.

فخرج إسماعيل و قضى أنّ أبا عبد اللّٰه (عليه السّلام) حجّ و حجّ إسماعيل تلك السنة، فجعل يطوف بالبيت و هو يقول: «اللّهم أجرني و اخلف عليّ، فلحقه أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام) فهمزه بيده من خلفه و

قال له: مه يا بنيّ، فلا و اللّٰه مالك على اللّٰه هذا، و لا لك أن يأجرك و لا يخلف عليك، و قد بلغك أنّه يشرب الخمر فائتمنته. فقال إسماعيل: يا أبه إنّي لم أره يشرب الخمر، إنّما سمعت الناس يقولون.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 57

..........

______________________________

فقال: يا بنيّ إنّ اللّٰه عزّ و جلّ يقول في كتابه يُؤْمِنُ بِاللّٰهِ وَ يُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِينَ «1» يقول: يصدّق للّٰه و يصدق للمؤمنين، فإذا شهد عندك المؤمنون فصدّقهم، و لا تأتمن شارب الخمر، فإنّ اللّٰه عزّ و جلّ يقول وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ «2» فأيّ سفيه أسفه من شارب الخمر؟! إنّ شارب الخمر لا يزوّج إذا خطب، و لا يشفّع إذا شفع، و لا يؤتمن على أمانة، فمن ائتمنه على أمانة فاستهلكها لم يكن للذي ائتمنه على اللّٰه أن يأجره و لا يخلف عليه «3».

و الرواية و إن كانت صحيحة، لكن في دلالتها مناقشة أو مناقشات من جهة أنّ تصديق النّبي (صلّى اللّٰه عليه و آله) للمؤمنين مرجعه إلى تصديقه (صلّى اللّٰه عليه و آله) لكلّ مؤمن، لا للمجموع الذي يفيد قولهم العلم أو الاطمئنان، و من الواضح أنّ تصديق الواحد لا يرجع إلى ترتيب الأثر العملي على قول الواحد و لو كان فاسقاً، بل إلى قوله تعالى أُذُنُ خَيْرٍ لَكُمْ «4» مع أنّ الرواية ظاهرة في كون الرجل شارب الخمر، و الظاهر أنّ الإمام (عليه السّلام) كان عالماً بذلك، و إلّا فمجرّد البلوغ الذي يتحقّق بإخبار واحد فاسق، لا يجوز النسبة إليه من مثل الإمام الناهي عن ائتمان شارب الخمر، و لا يكاد يحتمل الجمع بين ائتمان شارب الخمر الموجب لأداء

الدنانير إليه، و حصول الاطمئنان له بشرب الخمر من قول الناس، كما يؤيّده قوله: «إنّي لم أره يشرب الخمر». كما لا يخفى.

فالإنصاف أنّه لا يتمّ الاستدلال بالرواية علىٰ حجّية الشياع مطلقاً، و لو لم يفد العلم أو الاطمئنان.

______________________________

(1) سورة التوبة 9: 61.

(2) سورة النساء 4: 5.

(3) الكافي: 5/ 299 ح 1، و عنه وسائل الشيعة: 19/ 82، كتاب الوديعة ب 6 ح 1.

(4) سورة التوبة 9: 61.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 58

في هذه الجهة بأن كان المدّعى مدّعياً فقط و المنكر منكراً كذلك، و اختار كلّ منهما حاكماً خاصّاً لرفع الخصومة مع تساويهما في العلم، فقد نفى البعد في المتن عن تقديم اختيار المدّعى.

و عمدة المستند في ذلك الإجماع، كما استدلّ به صاحب المستند فيما حكي عنه «1»، و هو إنّما يتمّ علىٰ تقدير ثبوت الأصالة له، بأن لا يكون مستند المجمعين بعض الوجوه الاعتباريّة التي أضافها المستدلّ إلى الإجماع، مثل أنّه لم يطالب بالحقّ و لا حقّ لغيره أوّلًا، فمن طلب منه المدّعى استنقاذ حقّه يجب عليه الفحص، فيجب اتّباعه و لا وجوب لغيره «2».

و استشكل عليه السيّد في ملحقات العروة: بأنّ كون الحقّ له غير معلوم، و إن أريد أنّ حقّ الدعوى له، حيث إنّ له أن يدّعي و له أن يترك، ففيه: أنّ مجرّد هذا لا يوجب تقديم مختاره، إذ بعد الدعوى يكون للآخر أيضاً حقّ الجواب، مع أنّه يمكن أن يسبق المدّعى عليه بعد الدعوى إلى حاكم، و يطلب منه تخليصه من دعوى المدّعى «3».

______________________________

(1) مستند الشيعة: 17/ 51 المسألة التاسعة.

(2) مستند الشيعة: 17/ 51 المسألة التاسعة.

(3) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 14 15.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 60

..........

______________________________

أقول: الظاهر تحقّق الإجماع و ثبوت الأصالة له بعد أن لا يكون في المسألة نصّ، و لا وجه آخر يصلح الاعتماد عليه. هذا، و أمّا لو كان كلّ منهما مدّعياً من جهة و منكراً من جهة أُخرى، كما إذا زوّجت الباكرة الرشيدة نفسها من رجل، و زوّجها أبوها من آخر، فتنازع الرجلان في زوجيّتها. أو تنازع اثنان فيما في يد ثالث يقول: بأنّه لا يكون ملكاً، و لا

يؤيّد أحدهما بالخصوص، أو موارد أُخر تكون من هذا القبيل، فلا محيص إلّا القرعة التي هي لكلّ أمرٍ مشتبه، سيّما في الأُمور المالية التي هي حقّ الناس.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 61

لا فرق بينه و بين قاض آخر.

______________________________

(1) يراجع وسائل الشيعة: 27/ 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 11 ح 1.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 16 مسألة 13.

(3) تحرير الأحكام: 5/ 117، جواهر الكلام: 40/ 71- 72.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 62

..........

______________________________

و أمّا الفرض المذكور في المتن فهو عبارة عن أنّه إذا رفع أحد الرعيّة التي تدّعي على القاضي المرافعة إلى قاض آخر، ثمّ أحضر القاضي الأوّل، فالواجب عليه الإجابة و الحضور كآحاد من الناس، و يعامل الحاكم الآخر معه معاملته مع مدّعيه في التساوي في الآداب من دون فرق، كما ربّما يحكى أنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) حضر مجلس شريح القاضي كحضور أحدٍ من الناس من دون تفاوت «2». و لعلّ هذا من خصائص الإسلام، الذي له أحكام خاصّة و مقرّرات مخصوصة سيّما في باب القضاء، كما لا يخفى.

______________________________

(2) حلية الأولياء: 4/ 139، تلخيص الحبير: 4/ 469 ح 2105، المغني لابن قدامة: 11/ 444.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 63

على ذلك، و أنّه لا يجوز للحاكم الثاني النظر فيه و نقضه إلّا في بعض الموارد. و بعد ما عرفت في المسألة الثالثة المتقدّمة في هذا الفصل أنّه لا بدّ و أن تكون الشرائط المعتبرة في القاضي مجتمعة عند المترافعين، و لا يكفي الثبوت عند أحدهما، و ظاهره كفاية الاجتماع لديهما، و إن كان غيرَ واجد للشرائط عند آخرين، بل و القضاة الأُخرى يقع الكلام في أنّ الماتن (قدّس سرّه) في طرح هذه المسألة ما ذا يريد و ما ذا يهدف و يكون متعلّقاً لغرضه؟

و الظّاهر أنّ مراده أن هنا عناوين ثلاثة: الحكم، و إجراء الحكم، و تنفيذ الحكم، الذي هو أمر متوسّط بين الحكم و الإجراء، و يكون موجباً لأصل الإجراء أو قوّته أحياناً، كما سيصرّح به في بعض المسائل الآتية. و المقصود هنا أنّ مرحلة التنفيذ، التي ليست بحكم مستقلّ يجوز أن تصدر من الحاكم الآخر، بل قد يجب ذلك. و الظاهر أنّ مراده الوجوب فيما إذا كان إجراء الحكم الأوّل متوقّفاً عليه، أو إذا كانت شرائط القاضي و صفاته الموجودة في القاضي الأوّل عند المترافعين و عنده

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 64

..........

______________________________

مشكوكة لدى الناس بخلافه، و إن كان يرد على الأوّل عدم وجوب المقدّمة عنده كما بيّنه في الأُصول «1»، و على الثاني أنّه لا يوجب ذلك الاتّصاف بالوجوب بوجه.

و لا يجوز للحاكم الثاني نقض حكم الحاكم الأوّل و إن كان شاكّاً في الاتّصاف بالشرائط حين الحكم؛ لجريان أصالة الصحّة الجارية في سائر الموارد مع الشكّ في وقوعها صحيحة أو فاسدة؛ لعدم الفرق. نعم مع العلم بعدم أهليّته يجوز له نقض حكمه، بناءً علىٰ

عدم كفاية الاعتبار عند المترافعين فقط، كما هو المفروض.

______________________________

(1) تهذيب الأصول: 1/ 198- 286.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 65

سابقه الذي حكم به جاز تنفيذ حكمه إلّا مع العلم بخلافه، بأن يكون حكمه مخالفاً لحكم ضروريّ أو إجماع قطعيّ، فيجب عليه نقضه (2).

______________________________

(1) مقتضى ما أفاده في المسألة الثامنة قبل القول في صفات القاضي، أنّه بعد حكم القاضي الواجد للشرائط عند المتخاصمين من أنّه لا يجوز الترافع إلى حاكم آخر، عدم جواز الترافع إلى القاضي الأوّل ثانياً حتى مع تراضي الطرفين؛ لاتّحاد ملاك المسألتين، مع أنّ الوجه في الترافع إلى القاضي الثاني في صورة إظهار المحكوم عليه عدم كون القاضي واجداً للشرائط، لا يجري هنا بعد اتّفاقهما على الترافع إلى القاضي الأوّل؛ لأنّه لا بدّ و أن يكون محرزاً للشرائط عند كليهما كما لا يخفى. فيصير الإشكال في أصل فرض المسألة و موضوعها.

و يمكن أن يكون الفرض أنّ المترافعين و إن كان لا يجوز لهما الترافع بعد حكم القاضي الأوّل لا إليه و لا إلى غيره من القاضي الثاني، إلّا أنّه لا يعتبر فيهما مثل العدالة المانعة عن ارتكاب المعصية نوعاً، فيمكن أن يكون الترافع حراماً، و مع ذلك قد تحقّق هذا الحرام منهما.

و يمكن أن يكون الفرض صورة تراضي الطرفين مع الالتزام بعدم الحرمة في صورة التراضي لا هنا و لا هناك، كما التزم به بعض؛ نظراً إلى عدم كونه موجباً للردّ على القضاة المنصوبين من قبلهم (عليهم السّلام) حتّى يكون الردّ عليهم كالردّ عليهم، و الردّ

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 67

..........

______________________________

عليهم كالردّ على اللّٰه، و هو في حدّ الشرك باللّٰه «1» كما لا يخفى.

و كيف كان إذا تحقّق الترافع إلى القاضي الأوّل في نفس تلك الواقعة، مع عدم تغيّر خصوصيّاتها و جهاتها، و قد

حكم فيها سابقاً بحكم شرعيّ علىٰ طبق الموازين الشرعيّة، فهنا صور و فروض:

الأوّل: أن يكون متذكّراً لحكمه السابق، سواء تذكّر مستنده أم لم يتذكّر، و في هذه الصورة يجوز له الحكم علىٰ طبق الحكم السابق؛ لكونه محرزاً عنده، و الواقعة لم تتغيّر بوجه.

الثاني: أن لا يكون متذكّراً لحكمه السابق، فإن قامت البيّنة الشرعيّة المعتبرة في الموضوعات إلّا ما خرج بالدليل علىٰ صدور الحكم الفلاني منه، يجوز له ترتيب الأثر علىٰ طبق البيّنة و الحكم علىٰ طبق الحكم السابق، كما أنّه لو رأى خطّه و خاتمه، فإن حصل منهما القطع العقليّ أو الاطمئنان الذي هو علم عرفيّ يجوز ترتيب الأثر عليهما، و إلّا فلا يكون في شي ء منهما في نفسه حجّية أصلًا.

الثالث: أن يكون متذكّراً لحكمه السّابق، لكنّه تبدّل رأيه مع رأيه السابق الذي حكم به، فاللازم تنفيذ الحكم السابق و إن كان علىٰ خلاف رأيه فعلًا؛ لأنّ كلا الرأيين اجتهاد، و المجتهد لا يكون عالماً بالحكم، و لا يجوز له نقض الحكم الناشئ عن الاجتهاد، إلّا أن يكون الحكم السابق مخالفاً لضروريّ الفقه أو إجماع قطعيّ، فيجوز بل يجب النقض في هذه الصورة كما مرّ سابقاً «2».

______________________________

(1) انظر وسائل الشيعة: 1/ 34، مقدّمة العبادات ب 2 ح 12، و ج 27/ 136، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 2، و تقدم في ص 17.

(2) في ص 39.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 68

لا أثر لحكمه بعد حكم القاضي الأوّل بحسب الواقعة، و إن كان قد يؤثّر في إجراء الحكم كالتنفيذ، فإنّه أيضاً غير مؤثّر في الواقعة، و إن يؤثّر في الإجراء أحياناً. و لا فرق في جواز التنفيذ بين كونه حيّاً أو ميّتاً، و لا بين كونه باقياً على الأهليّة أم لا، بشرط أن لا يكون إمضاؤه موجباً لاغراء الغير بأنّه أهل فعلًا (1).

بناءً علىٰ كون عمله محرّماً؛ لعدم صلاحيّته للقضاء كما تقدّم «1».

و هذا أي جواز التنفيذ في صورة الجواز لا فرق فيه بين الميّت و الحيّ، و لا بين بقاء القاضي الأوّل علىٰ شرائط القضاء، أو ارتفاع بعض الصفات كالعدالة عنه. و اشترط في الجواز حينئذٍ أن لا يكون إمضاؤه موجباً لاغراء الغير بأنّه أهل فعلًا، مع أنّه لو فرض حرمة الإغراء يكون هذا عنواناً آخر، و اتّحاده مع التنفيذ فضلًا عن الملازمة لا يوجب اتّصاف التنفيذ بعدم الجواز، و علىٰ تقديره و تقدير كونه قادحاً في العدالة يكون ذلك بعد التنفيذ و به، لا قبله حتى يخرج من الأهليّة.

و أمّا الحكم الاستقلالي من الحاكم الثاني فمشروط بالعلم بموافقته لرأيه؛ لأنّ المفروض تحقّق الحكم، و هو لا بدّ أن يكون عن اجتهاد و رأي بخلاف التنفيذ. نعم ظاهر المتن أنّه في صورة العلم بالحكم السابق لا يجوز الحكم؛ لأنّه لا أثر له، مع أنّ عدم الأثر بمعنى اللغويّة لا يوجب الحرمة؛ لأنّه ليس كلّ لغو بمعنى عدم ترتّب الأثر عليه بحرام، فهذا الاستثناء غير تامّ.

______________________________

(1) في ص 20- 22.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 70

بنحو المشافهة أو التواتر أو غيرهما، و إمّا بالاطمئنان أي الظنّ المتاخم للعلم الذي عرفت أنّه علم عرفيّ و عقلائيّ، و إمّا بقيام البيّنة على نفس صدور الحكم و تحقّق رفع التنازع و الخصومة من القاضي الأوّل. نعم يمكن أن يقال بإمكان جريان التعليق فيه، بأن يقول الحاكم الثاني: إذا صدر الحكم من الحاكم الفلاني فقد أمضيته، خصوصاً بعد أن لا يكون له أثر سوى الإجراء أحياناً، و حينئذٍ فمع فرض صدوره منه لا مانع من تحقّق الإمضاء و التنفيذ، كما لا يخفىٰ.

و أمّا جواز الإمضاء بسبب إقرار المحكوم عليه ففيه إشكال، على ما في المتن من جريان قاعدة إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، و الفرض أن المقرّ هو المحكوم عليه. و من لزوم الاقتصار في جريان القاعدة على المقدار الذي هو على المقرّ من دون ثبوت خصوصيّاته و لوازمه. فإذا أقرّ بأنّ الحاكم الأوّل حكم بأنّ الدار التي هي في يده لزيد مثلًا يحكم بمقتضى قاعدة الإقرار بأنّ الدّار له، و لا يثبت بمقتضى الإقرار حكم الحاكم الأوّل، و هذا كما في الأصول الشرعيّة مثل الاستصحاب، الذي يقتصر فيها على اللوازم الشرعيّة و الآثار المترتّبة عليها، و لا تثبت بها اللوازم غير الشرعيّة،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 71

..........

______________________________

و لا الآثار الشرعيّة المترتّبة عليها، فلا يثبت باستصحاب حياة زيد إلّا حرمته تزويج امرأته و تقسيم أمواله و نحوهما، و لا يثبت به بياض لحيته و لا الآثار الشرعيّة المترتّبة عليه، كما لا يخفى.

و هكذا لا يثبت حكمه بمشاهدة خطّه و إمضائه، سواء علم بكونه خطّاً و إمضاءً له، أو قامت البيّنة علىٰ ذلك؛ لعدم حجّية الخطّ و الإمضاء

شرعاً إلّا في صورة العلم أو الاطمئنان كما عرفت.

و قد ورد في رواية السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ (عليه السّلام) أنّه كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض في حدّ و لا غيره حتّى وليت بنو أُميّة فأجازوا بالبيّنات «1». و سيأتي البحث في مفاد الرواية في الفصل الأوّل من الفصلين المبحوث عنهما في خاتمة كتاب القضاء إن شاء اللّٰه، فانتظر «2».

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 300 ح 840 و 841، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 297، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 28 ح 1.

(2) في ص 363- 366.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 73

بلا واسطة أو معها، بل غايته كما مرّ في بعض المباحث «6» السّابقة الإجماع علىٰ وثاقته و اعتباره، و أنّه ممتاز من هذه الجهة فقط. و عليه فلا تكون الرواية معتبرة، و قد صرّح المحقّق في كلماته بضعف سلمة «7».

و رواية عبيد اللّٰه بن علي الحلبي قال: قال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): قال أمير المؤمنين (عليه السّلام) لعمر بن الخطّاب: ثلاث إن حفظتهنَّ، و عملت بهنّ كفتك ما سواهنّ، و إن تركتهنّ

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 13/ 428، الروضة البهيّة: 3/ 72.

(2) رياض المسائل: 13/ 79.

(3) جواهر الكلام: 40/ 141.

(4) الكافي: 7/ 412 ح 1، الفقيه: 3/ 8 ح 10، تهذيب الأحكام: 6/ 225 ح 541، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 211، كتاب القضاء أبواب آداب القاضي ب 1 ح 1.

(5) اختيار معرفة الرجال، المعروف ب «رجال الكشي»: 238، الرقم 431، و ص 375، و الرقم 705 و ص 556، الرقم 1050.

(6) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الحدود: 448- 453.

(7) شرائع الإسلام: 4/ 288.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 75

..........

______________________________

لم ينفعك شي ء سواهنّ. قال: و ما هنّ يا أبا الحسن؟ قال: إقامة الحدود على القريب و البعيد، و الحكم بكتاب اللّٰه في الرضا و السّخط، و القسم بالعدل بين الأحمر و الأسود. قال عمر: لعمري لقد أوجزت و أبلغت «1».

و رواية السكوني، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: قال أمير المؤمنين (عليه السّلام): من ابتلي بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة، و في النظر، و في المجلس «2». و الظاهر أنّه ليس المراد الاختصاص بهذه الأُمور.

و الظاهر أنّ الروايات الواردة لا تخلو من الخلل في السند أو

المناقشة في الدّلالة، و إثبات الحكم الوجوبي بها مشكل. فالإنصاف أنّه لا تكون التسوية المذكورة بواجبة، بل مستحبّة كما عن العلّامة في المختلف «3»، و تبعه صاحب الجواهر «4».

المقام الثاني: إذا كان أحدهما مسلماً و الآخر غير مسلم مثل الكافر الذّمي، و في هذه الصورة لا تجب التسوية بل و لا تستحبّ، بل يجوز إكرام المسلم زائداً علىٰ خصمه. نعم لا ينبغي المناقشة في وجوب العدالة في الحكم.

و عن علي (عليه السّلام) أنّه جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهوديّ في درع، و قال: لو كان خصمي من المسلمين لساويته في المجلس، و لكنّي سمعت رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) يقول: لا تساووهم في المجلس «5».

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 227 ح 547، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 212، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي ب 1 ح 2.

(2) الكافي: 7/ 413 ح 3، تهذيب الأحكام: 6/ 226 ح 543، الفقيه: 3/ 8 ح 9، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 214، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي ب 3 ح 1.

(3) مختلف الشيعة: 8/ 421 مسألة 22.

(4) جواهر الكلام: 40/ 141 142.

(5) حلية الأولياء: 4/ 139، تلخيص الحبير: 4/ 469 ح 2105، المغني لابن قدامة: 11/ 444.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 76

الحكم بعلمه، و أمّا غير القاضي فيجوز له ذلك مع علمه بصحّة دعواه، و لا يجوز مع علمه بعدمها، و مع جهله فالأحوط التّرك (1).

______________________________

(1) إن قلنا بوجوب التسوية في الأمر الأوّل، فعدم الجواز في هذا الأمر الثاني يكون بطريق أولىٰ، فإنّه إذا لم يجز للقاضي النظر بغير المساوي إلى الخصمين، فعدم جواز التلقين المذكور في المتن إنّما يكون بنحو الأولويّة. و أمّا إذا قلنا في الأمر الأوّل: بعدم الوجوب؛ لأنّه لا دليل عليه كما اخترناه فيه، فيشكل الأمر في عدم الجواز الشرعي في هذه الصّورة خصوصاً بعد عدم رواية و لا نصّ عليه، كما يستفاد من تعليل المحقّق (قدّس سرّه) في الشرائع، حيث إنّه علّله بأنّ ذلك يفتح باب المنازعة و قد نصب لسدّها «1»، و يرد عليه أنّه إن لم يكن إجماع، ما الدليل علىٰ حرمة ذلك، خصوصاً بعد انتهاء القضيّة إلى حكم القاضي الرافع للتنازع و الخصومة، و خصوصاً بعد إمكان اندراجه في تعليم محاورات الشرع؟

هذا كلّه مع عدم علم القاضي بالواقعة، و أنّ الحقّ مع الذي يلقّنه، و إلّا فكما يجوز للحاكم الحكم بعلمه كما عرفت في بعض المسائل المتقدّمة «2»، من دون فرق

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 870.

(2) في ص 65.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 77

ليصل إلى حقّه مع فرض وجود المانع عن الحكم بالعلم، كشدّة التّهمة و نحوها.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1420 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات؛ ص: 77

و أمّا غير القاضي فإن كان عالماً بصحّة دعواه يجوز له ذلك أي التعليم و التلقين، كما أنّه إذا كان عالماً بعدم صحّة دعواه لا يجوز له ذلك؛ لأنّه من باب التعاون على الإثم و العدوان المحرّمين بمقتضى الآية الشريفة «1». و أمّا إذا كان جاهلًا بالصحّة و عدمها، فمقتضى القاعدة في الشبهة التحريميّة المصداقيّة، و إن كان هو الجواز عقلًا إلّا أنّه مع ملاحظة القول بعدم الجواز، و كون القضاء الإسلامي لا بدّ لكلّ أحد و أن يحفظ في مقامه العالي و الرتبة الشامخة، يكون مقتضى الاحتياط الترك، كما في المتن.

(1) قال المحقّق في الشرائع: في الفرض الأخير: فإن وردوا جميعاً قيل: يقرع بينهم، و قيل: يكتب أسماء المدّعين، و لا يحتاج إلى ذكر الخصوم، و قيل: يذكرهم أيضاً لتحضر الحكومة معه، و ليس بمعتمد، و يجعلها تحت ساتر، ثمّ يخرج رقعة رقعة و يستدعي صاحبها. و قيل: إنّما تكتب أسماؤهم مع تعسّر القرعة بالكثرة «2».

أقول: لو لم نقل بوجوب التسوية بين الخصمين في الأُمور المذكورة في الأمر

______________________________

(1) و هي قوله تعالى في سورة المائدة 5: 2 وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ.

(2) شرائع الإسلام: 4/ 871.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 78

يسمعها حتّى يجيب عن دعوى صاحبه، و تنتهي الحكومة، ثمّ يستأنف هو دعواه إلّا مع رضا

______________________________

الأوّل كما اخترناه، لا يكون هناك دليل على وجوب البدأَة في سماع الدعوى بالأول فالأوّل فيما إذا ورد الخصوم مع التعاقب، و لا على وجوب القرعة فيما إذا وردا جميعاً، أو لم يعلم كيفيّة ورودهم. فإنّ إطلاق الأمر بالحكومة للحاكم لا يقتضي إلّا التخيير في المقام، و إن كانت الحكومة واجبة بالوجوب العيني أو الكفائي.

نعم هنا شبهة الإجماع على لزوم البدأة بالأوّل فالأوّل، أو القرعة في الفرض الثاني، و أدلّة القرعة لا دلالة لها على الوجوب خصوصاً في مورد الورود جميعاً بلا تقدّم و تأخّر.

نعم لو قلنا: بوجوب التسوية في الأمر الأوّل لأمكن أن يقال: باللزوم في هذا الأمر بطريق أولىٰ على تأمّل، كما لا يخفى.

و كيف كان فالمستفاد من عبارة الشرائع المتقدّمة أنّ القرعة أمر و كتابة أسمائهم أمر آخر و أنّه لا ينتقل إلى الثاني إلّا مع تعسّر القرعة بالكثرة، كما هو مقتضى القول الأخير من الأقوال المذكورة فيها. و الظاهر أنّ النظر بالطريق المتعارف في القرعة و هو وضع الرقاع في بنادق من طين و نحوه، و إلّا فالظاهر أنّ كتابة الأسماء بالنحو المذكور فيها هي أيضاً قسم من القرعة، و أنّه لا يكون لها كيفيّة مخصوصة؛ و لعلّه لأجل ذلك لم يذكر للقرعة طريقاً مخصوصاً في المتن، كما لا يخفى.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّه كان ينبغي له أن يذكر كلمة «الخصمين» مقام الخصوم في الأمر الأوّل. و أمّا الخصوم فيناسب هذا الأمر.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 79

المدّعى الأوّل بالتقديم (1).

لو ابتدرا معاً يسمع من الذي على يمين صاحبه، و لو اتّفق مسافر و حاضر فهما سواء

______________________________

(1) لو قطع المدّعى عليه دعوى المدّعى بدعوى، فتارة تكون تلك الدعوى مرتبطة بنفس الواقعة التي يكون هو فيها منكراً و الآخر مدّعياً، و أُخرى مرتبطة بواقعة اخرىٰ، بحيث تكون هناك واقعتان يكون في الأُولىٰ منكراً و في الثانية مدّعياً.

لا إشكال في عدم سماع دعواه في صورة القطع ما دام لم يجب عن دعوى صاحبه في الواقعة الاولىٰ، و عدم انتهاء الحكومة فيه؛ لأنّه لها حقّ السّبق. نعم في صورة رضا المدّعى الأوّل بالتقديم، و رفع اليد عن الدعوى الاولى فعلًا يجوز التقديم. أمّا في صورة عدم الرّضا تكون النوبة له كما لا يخفى.

و أمّا في صورة عدم تعدّد الواقعة، ففرض المسألة إنّما هو في صورة تحوّل المنكر مدّعياً، كما إذا ادّعى زيد أنّ له عند عمرو أمانة، و قال عمرو ابتداءً ما يكون لك عندي أمانة، فهذا المقدار يوجب كون عمرو منكراً لما ادّعاه زيد. أمّا إذا قطع دعواه و ادّعى أداء الأمانة إليه في يوم كذا و مكان كذا و ساعة كذا يصير عمرو مدّعياً؛ لأنّه مع قبول ثبوت الأمانة عنده يدّعي أداءَها، و الأصل عدم الأداء و بقاء الأمانة عنده.

فهذه الصورة يجي ء حكمها في بعض المسائل الآتية «1»، و الظاهر عدم كون شمول

______________________________

(1) في ص 241- 244.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 80

ما لم يستضرّ أحدهما بالتأخير، فيقدّم دفعاً للضرر، و فيه تردّد (1).

______________________________

العبارة مقصوداً للماتن (قدّس سرّه) كما لا يخفى.

(1) في صورة مبادرة أحد الخصمين بالدعوى يكون حقّ الأولويّة له من دون فرق بين أن يكون مدّعياً أو

منكراً، و مجرّد كون أحدهما مدّعياً لا يوجب ثبوت هذا الحقّ له بوجه.

و أمّا في صورة الابتداء معاً، فظاهر المتن أنّه يسمع من الذي على يمين صاحبه. و العمدة هنا بعض الروايات الصحيحة، و إن حكي الإجماع عليه عن السيّد المرتضى و الشيخ الطوسي (قدّس سرّهما) «1» مثل:

صحيحة عبد اللّٰه بن سنان، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: إذا تقدّمت مع خصم إلى والٍ أو إلى قاضٍ فكن عن يمينه يعني يمين الخصم- «2».

و صحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر (عليه السّلام) قال: قضى رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) أن يقدّم صاحب اليمين في المجلس بالكلام «3».

هذا، و لكن دلالة الروايتين مخدوشة؛ لأنّ في الأولى مضافاً إلى ذكر الوالي مع القاضي، و الظاهر كون القاضي من قضاة الجور، و إلى عدم انطباقها على المدّعى؛ لأنّه عبارة عن سماع القاضي دعوى من على يمين صاحبه، و الرواية آمرة بالكون عن يمينه عدم وضوح كون الضمير في «يمينه» راجعاً إلى الخصم، بل إلى الوالي

______________________________

(1) الانتصار: 495، النهاية: 338.

(2) الفقيه: 3/ 7 ح 8، الانتصار: 496، تهذيب الأحكام: 6/ 227 ح 548، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 218، كتاب القضاء أبواب آداب القاضي ب 5 ح 1.

(3) الفقيه: 3/ 7 ح 25، الانتصار: 495، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 218، أبواب آداب القاضي ب 5 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 81

..........

______________________________

أو القاضي. و التفسير المذكور ليس من الإمام (عليه السّلام)، أو لا يعلم كونه منه.

و الرواية الثانية مضافاً إلى الظهور في كون المراد يمين المتكلّم لا دلالة لها على مسألة القضاء بوجه، و الإطلاق بحيث

يشمل مجلس القاضي مشكل.

و كيف كان فلم ينهض دليل قويّ على ما أفاده في المتن، و إن لم ينقل الخلاف فيه من أحد من علمائنا الإماميّة رضوان اللّٰه تعالى عليهم أجمعين، و إن كان يظهر من محكيّ المبسوط أنّ لهم فيه أقوالًا مختلفة:

القول بالقرعة.

و القول بتقديم الحاكم من شاء.

و القول بأنّه يصرفهما حتى يصطلحا.

و القول بأنّه يستحلف كلّ واحد منهما لصاحبه «1».

بقي الكلام في أنّه لو اتّفق حاضر و مسافر، فذكر في المتن أنّهما سواء ما لم يستضرّ أحدهما بالتأخير فيقدّم دفعاً لضرره، ثمّ قال: «و فيه تردّد». و الظاهر أنّ وجه التساوي عدم قيام الدليل على تقديم الحاضر بعنوانه أو المسافر كذلك. نعم في صورة تضرّر أحدهما بالتأخير يقدّم لقاعدة نفي الضرر و الضرار، و حيث إنّ مفادها مختلف بحسب الأنظار من جهة كونه حكماً حكوميّاً كما عليه الماتن «2»، أو دالّاً على الحكم الشرعيّ الأوّلي، مثل قوله تعالى فَلٰا رَفَثَ وَ لٰا فُسُوقَ وَ لٰا جِدٰالَ فِي الْحَجِّ «3»، أو دالّاً على الحكم الشرعيّ الثانوي، كما عليه

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 153 154.

(2) بدائع الدرر في قاعدة نفي الضرر: 103- 121.

(3) سورة البقرة 2: 197.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 82

..........

______________________________

الشيخ الأنصاريّ «1» و المحقّق الخراسانيّ «2»، و إن كان بينهما اختلاف في بعض الجهات؛ فلذا قد تردّد فيه. فتدبّر.

______________________________

(1) القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأعظم): 118، فرائد الأُصول (تراث الشيخ الأعظم): 2/ 460- 462.

(2) كفاية الاصول: 430 435.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 83

ليس للشارع الأقدس اصطلاح خاصّ فيهما، و قد عرِّف بتعاريف متقاربة، و التعاريف جلّها مربوطة بتشخيص المورد، كقولهم: إنّه من لو تَرَكَ تُرِكَ، أو يدّعي خلاف الأصل، أو من يكون في مقام إثبات أمر علىٰ غيره. و الأولى الإيكال إلى العرف، و قد يختلف المدّعى و المنكر عرفاً بحسب طرح الدعوى و مصبّها، و قد يكون من قبيل التداعي بحسب المصبّ (1)

______________________________

(1) قد عرِّف المدّعى بتعاريف:

أحدها: أنّه من لو ترك ترك، و الظاهر أنّ المراد تركه في تلك الدعوى لا مطلقاً، فلو كان عنده مال للغير و ادّعى الردّ يكون مدّعياً؛ لأنّه لو ترك هذه الدعوى ترك فيها، فيكون المال باقياً عنده، و لا ينافي عدم تركه من هذه الجهة.

ثانيها: أنّه من يدّعي خلاف الأصل، و الظاهر أنّ المراد منه أعمّ من الأصل العملي و الأمارات المعتبرة شرعاً كاليد و نحوها، فلو ادعى داراً تكون في يد المنكر يكون هو مدّعياً؛ لأنّه يدّعي خلاف الأمارة المعتبرة و هي اليد. و أمّا أصالة عدم

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 84

..........

______________________________

الملكيّة فهي مشتركة بين المتخاصمين، كما لا يخفى.

ثالثها: من يدّعي خلاف الظاهر أو خلاف الأصل أو الظاهر، و الظاهر أنّ المراد بالظاهر هو الظاهر المعتبر، فيرجع إلى ما قبله، و الظاهر غير المعتبر لا عبرة به أصلًا.

رابعها: من يكون في مقام إثبات أمر على غيره، و هنا تعاريف أُخر غير ما ذكرنا، لكنّه ينبغي أن يعلم:

أوّلًا: أنّ الشارع الأقدس لا يكون له بالإضافة إليهما اصطلاح خاصّ بصورة الحقيقة الشرعيّة أو المجاز الشرعي؛ لعدم كون معناهما مستحدثاً بوجه، بل استعماله إنّما يكون كاستعمال الغير.

و ثانياً: أنّ المراد من التعاريف بيان الموارد

و المصاديق، و إلّا فاللفظان لا إشكال و لا شبهة فيهما من حيث المادّة و الهيئة، و لا اختلاف فيهما من حيث اللغة، و ليسا كلفظ الصعيد المذكور في آية التيمّم «1»، المردّد بين خصوص التراب الخالص أو مطلق وجه الأرض؛ لاختلاف اللغة في ذلك.

و ثالثاً: أنّ المذكور في الروايات بالمقدار الذي تتبّعنا على أنّ بعض الروايات الواردة في قصّة فدك المنقولة في الوسائل و المستدرك قد وردت فيها مادّة المنكر «2» فراجع من ادّعي عليه بدل المنكر حتى في الرواية المعروفة عن النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله)، ففي صحيحة جميل و هشام، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: قال رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله):

______________________________

(1) سورة النساء 4: 43.

(2) الوسائل: 27/ 293، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 25 ح 3، مستدرك الوسائل: 17/ 397، أبواب كيفيّة الحكم ب 18 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 85

..........

______________________________

البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه «1».

و رابعاً: أولويّة الإيكال إلى العرف كسائر الموضوعات العرفيّة التي لا يكون فيها اصطلاح خاصّ و لو مجازاً.

و خامساً: أنّ الملاك في ذلك طرح الدعوى و مصبّها، و قد عرفت «2» في بعض المسائل السابقة أنّ من عنده الوديعة و قد أدّاها، لو ادّعى أداء الأمانة و ردّها يكون مدّعياً، و لو قال: بأنّه ليس شي ء بعنوان الأمانة لزيد موجوداً عنده يصير منكراً، فتدبّر.

و سادساً: أنّه قد لا يكون في البين مدّعٍ و منكر، بل يتحقّق التداعي بحسب طرح الدعوى و مصبّها، و سيجي ء حكمه إن شاء اللّٰه تعالى. «3»

______________________________

(1) الكافي: 7/ 415 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/

229 ح 553، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 233، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم ب 3 ح 1.

(2) في ص 79.

(3) في ص 103 مسألة 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 86

بل له فيها وليّ كالأب و الجدّ و غيرهما، و لا يشمل غير تلك التصرّفات، كما إذا ادّعى على شخص أنّه أخذ ما في يده أو غصب دابّته أو نحو ذلك. و كونه مسلوب العبارة لم يقم عليه دليل شرعي، لو لم نقل بقيام الدليل على خلافه، و هي شرعيّة عبادات الصبي و عدم كونها تمرينيّة محضة، كما حقّقناه في القواعد الفقهية «4».

و عليه فلا تصل النوبة إلى الأصول العمليّة المذكورة في الذيل الجارية في صورة الشكّ و عدم الدليل، كما لا يخفى.

ثمّ إنّ الدليل على عدم مسلوبيّة العبارة ما أفاده في المتن: من أنّه لو رفع الطفل ظلامته إلى القاضي يجب على القاضي أن يحضر وليّه في صورة وجوده، و مع عدمه فتجري الأحكام المذكورة في المتن، فإنّ الظلامة المرفوعة إن كانت معلومة

______________________________

(1) في ص 52- 53.

(2) تقدم في ص 2.

(3) وسائل الشيعة: 18/ 410- 412، كتاب الحجر 2.

(4) القواعد الفقهيّة: 1/ 355 370.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 88

الحال بالإضافة إلى المجنون غير البالغ سلب العبارة بنظر العرف و العقلاء، فإنّه لا دليل فيه أيضاً إلّا الإجماع الذي ادّعاه بعض «1» و لا حجّية فيه.

هذا، و أمّا السفيه فإن لم يقع محجوراً عليه فتسمع دعواه مطلقاً بلا إشكال، و إن وقع محجوراً عليه فهو ممنوع من التصرّفات الماليّة فقط لا مطلقاً، فالشرط الثالث عبارة عن السفيه المحجور إذا استلزم التصرّفات الماليّة الممنوعة.

(1) الوجه في اعتبار هذا الشرط انصراف العمومات الدالّة علىٰ وجوب الفصل بين المتخاصمين، و الحكم بالقسط و العدل و الحقّ عن مثل ذلك، و في صورة الشكّ تجري الأُصول المشار إليها في الأمر المتقدّم. نعم يمكن المناقشة في الانصراف في سماع الدعاوي الحسبيّة في مثل ما إذا ادّعى شخص على ميّت له صغار بدين و لا جدّ لهم، و هو يعلم أنّه أوفاه و ذمّته بريئة و له بيّنة علىٰ ذلك، فإنّه لا وجه في مثل ذلك؛ لعدم سماع دعواه مع ثبوت البيّنة له،

______________________________

(1) رياض المسائل: 13/ 36.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 89

من الغير؛ لعدم ثبوت كونه له، و من هذا الباب لو ادّعى ما لا يصحّ تملّكه، كما لو ادّعى أنّ هذا الخنزير أو الخمر لي، فإنّه بعد الثبوت لا يحكم بردّه إليه إلّا فيما يكون له الأولويّة فيه، و من ذلك الدعوى علىٰ غير محصور، كمن ادّعى أنّ لي على واحد من أهل هذا البلد ديناً (1).

______________________________

خصوصاً إذا كان المدّعى بحيث لو أثبت دعواه و أخذ ما يدّعيه لا يمكن الاسترداد منه بوجه، فإنّ دعوى الانصراف في مثل ذلك ممنوعة جدّاً، و إن كان المتصدّي لهذا الأمر الحسبي لا نفع له في هذه الواقعة و لا ضرر بوجه، كما لا يخفىٰ.

(1) اعتبار هذا الأمر واضح، فإنّ ادّعاء تحرّك الأرض لا يترتّب عليه أثر علىٰ فرض الثبوت أصلًا، كما في الوقف أو الهبة أو البيع مع التسالم على البطلان علىٰ فرض الوقوع. نعم ربّما يقال باعتبار اللزوم بحيث يمكن إلزام المدّعى عليه به على فرض ثبوته، فإذا اختلفا في البيع الخياري لا تكون الدعوى مسموعة، لا لأنّ إنكاره رجوع كما قيل لأنّه ممنوع، بل لأنّ من لوازم الدعوى أن يكون المدّعى عليه ملزماً بما ثبت عليه بحيث يمكن إجباره عليه، و مع الجواز لا يكون كذلك.

و يرد عليه أنّ هذا الدليل مصادرة، و جواز الرجوع قد لا يتعلّق به الغرض، بل يجوز تعلّقه بعدم وقوع البيع أصلًا، و لم يرد في دليل اعتبار اللزوم حتى يقال كما عن

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 90

أم لا، و أمّا لو قال: «إنّ لي عنده فرساً أو دابّة أو ثوباً» فالظاهر أنّه تسمع، فبعد الحكم بثبوتها يطالب المدعى عليه بالتفسير، فإن فسّر و لم يصدّقه المدّعى فهو دعوى اخرىٰ، و إن لم يفسّر لجهالته مثلًا فإن كان المدّعى به بين أشياء محدودة يقرع على الأقوى،

______________________________

صاحب الجواهر: إنّ المراد من اللزوم ليس كونه بحيث لا يكون للمدّعى عليه الرجوع أو الفسخ، بل المراد استحقاق المدّعى بعد الإثبات «1».

و من ذلك ما لو ادّعى أمراً محالًا، سواء كان محالًا عادةً كالطيران إلى السماء، أو عقلًا كاجتماع النقيضين و ارتفاعهما، أو شرعاً كتملّك المسلم للخمر أو الخنزير.

و من ذلك أيضاً المثال المربوط بالعنب، فإنّ كونه من بستانه و عدم ادّعاء آخر معه لا يترتّب عليه أثر علىٰ فرض الثبوت، و لا يوجب أخذ العنب بعد كونه في يد الغير، و احتمال الانتقال إليه بأحد الطرق الشرعيّة كما لا يخفىٰ، و عدم ثبوت دعوى أزيد من هذا، و من هذا الباب أيضاً دعوى ملكيّة المسلم للخمر أو الخنزير و ماليّتهما له، و هو داخل في المحال الشرعي، و كان ينبغي له التقييد بالمسلم؛ و لذا ذكروا في باب الديات أنّ إتلافهما على الذمّي يوجب الغرامة، فتدبّر.

و من ذلك أيضاً الدعوىٰ على غير المحصورين، الذي لا يترتّب على احتماله عند العقلاء أثر، و أمّا ادّعاء الدين على المحصورين فسيأتي حكمهم.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 378.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 91

و إن أقرّ بالتلف و لم ينازعه الطّرف، فإن اتّفقا في القيمة و إلّا ففي الزيادة دعوى أُخرى مسموعة (1).

______________________________

(1) حكي عن الشيخ و أبي الصلاح و بني زهرة و حمزة

و إدريس «1»، و العلّامة في بعض كتبه، و كذا الشهيد الأوّل في الدروس «2» اعتبار أن يكون المدّعى به معلوماً بالجنس و النوع و الوصف و القدر، و أنّه لا تسمع الدعوىٰ في كلا الفرضين المذكورين في المتن.

و الظاهر أنّه لم يقم دليل عليه، خصوصاً بعد ما ذكروه في كتاب الإقرار: من أنّ الإقرار المتعلّق بالمجهول المطلق و المبهم كذلك يكون مسموعاً بمقتضىٰ قاعدة إقرار العقلاء على أنفسهم جائز، غاية الأمر أنّه يلزم المقرّ بالتفسير، و يقبل تفسيره إن لم يكن مخالفاً للعرف. و عليه فمقتضى القاعدة مسموعيّة الدعوى حتى في الفرض الأوّل الذي حكم ببطلانه في المتن، غاية الأمر أنّه علّل البطلان فيه بالتّردد بين ما تسمع و ما لا تسمع.

و يرد عليه أنّ التّردّد إن كان بلحاظ أنّه يمكن أن لا يكون الشي ء الذي ادّعى أنّ له عنده شيئاً مالًا، فيرد عليه عدم اعتبار الماليّة في المدّعى به، كعدم اعتبارها في المقرّ به، إن لم يكن الكلام ظاهراً فيها، و إن كان بلحاظ أنّه يمكن أن لا يكون ملكاً أيضاً، فمضافاً إلى أنّ لازمه المسموعيّة فيما إذا كان للكلام ظهور في الملكيّة، كما أنّها مقتضىٰ اللّام أحياناً. يرد عليه أنّه لا دليل على اعتبار الملكيّة أيضاً، و لا يدّعيها المدّعى، بل منشأ دعواه في بعض الموارد ثبوت حقّ الاختصاص له، و حينئذٍ

______________________________

(1) المبسوط: 3/ 4 و ج 8/ 156، الكافي في الفقه: 445، غنية النزوع: 444، الوسيلة: 216 217، السرائر:

2/ 177.

(2) تحرير الأحكام: 5/ 155، تذكرة الفقهاء: 2/ 151، الدروس الشرعيّة: 2/ 84.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 92

عليه، فلو ادّعىٰ أمراً من دون أن تكون على شخص ينازعه فعلًا لم تسمع، كما لو أراد إصدار حكم من فقيه يكون قاطعاً للدعوى المحتملة، فإنّ هذه الدعوى غير مسموعة، و لو حكم الحاكم بعد سماعها، فإن كان حكمه من قبيل الفتوىٰ، كأن حكم بصحّة الوقف الكذائي أو البيع الكذائي فلا أثر له في قطع المنازعة لو فرض وقوعها.

______________________________

فلم يعلم وجه للتردّد بين كونه ممّا لا تسمع دعواه أم لا، فالإنصاف أنّه لا دليل على البطلان في الفرض الأوّل.

و أمّا الفرض الثاني فهو أولىٰ بالصحّة لمعلوميّة المدّعىٰ به بوجه، و حينئذٍ فإن لم يكن الحكم بنفعه فبها، و إن كانت المحاكمة منتهية بنفعه و فصل الخصومة علىٰ طبق ما ادّعاه، فلا يثبت بالحكم في هذه الدعوى أزيد ممّا ادّعاه، بل بعد الحكم يطالب المدّعى عليه بالتفسير، فإن فسّر بما رضي به المدّعى فهو، و إلّا فهو دعوى اخرىٰ تحتاج إلى محاكمة جديدة، و إن لم يفسّر أصلًا لجهالته مثلًا، فإن كان المدّعى به مردّداً بين أشياء محدودة لا محيص إلّا عن القرعة التي هي لكلّ أمر مشكل «1».

و في صورة الإقرار بالتلف و عدم منازعة الطرف، فإن تحقّق التوافق بالإضافة إلى القيمة التي تحقّق الانتقال إليها بعد التلف فبها، و إلّا فمع الاختلاف في الزيادة و النقيصة يكون القدر المتيقّن هو الأقلّ، و بالنسبة إلى الزيادة تكون هنا دعوى أُخرى مسموعة بوجود شرائط السّماع فيها، و هذا لا فرق بين أن يكون الملاك قيمة يوم التلف، أو يوم الأداء، أو أعلى القيم، كما لا يخفى.

______________________________

(1) انظر السرائر: 2/ 170 و 173 و ج 3/ 417.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص:

93

و إن كان من قبيل أنّ لفلان علىٰ فلان ديناً بعد عدم النزاع بينهما، فهذا ليس حكماً يترتّب عليه الفصل و حرمة النقض، بل من قبيل الشهادة. فإن رفع الأمر إلى قاضٍ آخر يسمع دعواه، و يكون ذلك الحاكم من قبيل أحد الشهود، و لو رفع الأمر إليه و بقي على علمه بالواقعة له الحكم علىٰ طبق علمه (1).

______________________________

(1) لا خفاء في أنّ رفع التنازع و فصل الخصومة يفتقر إلى أن يكون هنا شخصان متنازعان، فلو ادّعى أمراً من دون أن تكون على شخص ينازعه فعلًا فيها، لم تسمع كما في المثال المذكور في المتن، فإنّه لا يجب على الحاكم سماع هذه الدعوى. نعم لو حكم الحاكم بعد سماعها، فإن كان حكمه من قبيل الفتوى فلا أثر له في قطع المنازعة الآتية؛ لأنّه بالفعل لا يكون تنازع في المستقبل، و إن تحقّقت المنازعة فرضاً، إلّا أنّ صرف الفتوى التي هي بيان الحكم الكلّي و الكبرى التامّة لا يكفي في رفع المخاصمة المتحقّقة في القضايا الشخصيّة، و إن ذكرنا فيما سبق أنّه قد يكون منشأ الاختلاف بين المدّعى و المنكر اختلاف النظر فيمن يرجع إليه للتقليد «1»، و ذكرنا أيضاً أنّ الحاكم يقضي علىٰ طبق نظره و رايه «2»، إلّا أنّه لا إشكال في أن الفتوىٰ أمر و القضاء أمر آخر، و لا يكفي الأوّل لرفع الخصومة و الفصل، و عليه فمجرّد الفتوى لا أثر له في قطع المنازعة و المخاصمة، و إن قلنا بمقالة الشهيد في الدروس في تفسير القضاء و تعريفه من شموله للولاية على الحكم في المصالح العامّة أيضاً؛ كالحكم بثبوت الهلال علىٰ خلاف ما ذكرناه سابقاً «3».

______________________________

(1) في ص 13 و

58.

(2) في ص 58.

(3) في ص 9- 11.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 94

و عن جماعة عدم اعتباره مطلقاً «2»، و عن

______________________________

(1) كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 686.

(2) إيضاح الفوائد: 4/ 327 328، مجمع الفائدة و البرهان: 12/ 124 126.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 95

بعض التفصيل بين الظنّية و الاحتماليّة بالسماع في الأوّل دون الثاني «1»، و هنا تفصيلات أُخر مذكورة في المتن، و بعضها غير مذكور فيه أيضاً.

و استدلّ للمشهور بأنّ المتبادر من الدعوى ما كان بنحو الجزم، و يدفعه منع ذلك، و يدلّ عليه التقسيم إلى الجزمي و غيره من الظنّي و الاحتمالي، و أجاب عنه السيّد في ملحقات العروة ثانياً بأنّه يكفي صدق المخاصمة و المنازعة، فيشمله ما عدا قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): البيّنة على المدّعى إلخ «2»، من العمومات كقوله (عليه السّلام): استخراج الحقوق بأربعة. إلخ «3»، «4».

و فيه: أنّ القول الأخير محكيّ في مرسلة يونس المضمرة عمّن رواه، قال: استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان، فإن لم تكن امرأتان فرجل و يمين المدّعى، فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه. الحديث.

و أنت خبير باشتمالها على عنواني المدّعى و المدّعى عليه، فالعمدة هو الجواب الأوّل.

و استدلّ لهم أيضاً بأنّ لازم السماع القضاء بالنكول، أو يمين المدّعى في صورة عدم الإقرار و البيّنة، و كلاهما مشكل؛ لعدم جواز أخذ المدّعى به مع عدم علمه

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 872، و قال في الروضة البهيّة: 3/ 80: بالسماع فيما يعسر عليه، و أورد جميع هذه الأقوال الشيخ الأنصاري في القضاء و الشهادات، (تراث الشيخ الأعظم): 171 172.

(2) الفقيه: 3/ 20 ح 52، و عنه وسائل

الشيعة: 27/ 234، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 3 ح 5.

(3) الكافي: 7/ 416 ح 3، تهذيب الأحكام: 6/ 231 ح 562، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 241، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 7 ح 4 و ص 271 ب 15 ح 2.

(4) ملحقات العروة: 3/ 42.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 96

..........

______________________________

بالمدّعى به و إنكار المدّعى عليه، و احتمال كون نكوله عن الحلف للتعظيم و نحوه، و كذا عدم جواز حلف المدّعى بدون العلم.

و يرد عليه أنّ غايته أنّه لا يردّ اليمين على المدّعى مع عدم العلم و الجزم، و لكن لم يقم دليل على أنّ السّماع إنّما يتوقّف علىٰ جواز حلف المدّعى، فمن الممكن عدم الردّ في هذه الصّورة، كما سيأتي إن شاء اللّٰه تعالى.

هذا و لكنّ الظاهر هو التفصيل الأخير الذي جعله الماتن (قدّس سرّه) أوجه الوجوه.

أمّا في موارد التهمة فلدلالة الأخبار الكثيرة على استحلاف الأمين مع التهمة، كقوله (عليه السّلام): لا يضمّن القصّار إلّا ما جنت يداه، و إن اتّهمته أحلفته «1». و غير ذلك من الروايات المتعدّدة. و موردها و إن كان صورة تحقّق اليد المقتضية للضمان، إلّا أنّه يستفاد منها جواز الإحلاف مع التهمة مطلقاً، و إن لم يكن هناك يد كبعض الدعاوي في المقام.

و أمّا الموارد التي يتعارف فيها الخصومة بغير الجزم أيضاً كالأمثلة المذكورة في المتن، فلصدق عنوان المخاصمة و التنازع بحسب نظر العرف و العقلاء، و لذا يكون المتعارف فيها الخصومة.

ثمّ إنّ السماع في الفرضين لا يوجب جواز الحلف للمدّعي في صورة ردّ المدّعى عليه، بل اللّازم إمّا القول بتوقّف الدعوى و انتظار تحقّق الجزم، أو حصول البيّنة

كما في الدعوى على الصّبيّ، الذي يبلغ لا محالة على فرض البقاء، و الغائب الذي يصير حاضراً نوعاً. و إمّا القول بعدم تماميّة الدعوى بحلف المدّعى، بل هي تتمّ

______________________________

(1) التهذيب: 7/ 221 ح 967، الاستبصار: 3/ 133 ح 481، الوسائل: 19/ 146، كتاب الإجارة ب 29 ح 17.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 97

بيّنة سمعت لإثبات اللوث «1»، و تبعه جماعة منهم العلّامة في محكي القواعد بل قال: و كذا دعوى الغصب أو السرقة. و أمّا القرض و البيع و غيرهما من المعاملات فإشكال

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 217.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 98

..........

______________________________

ينشأ من تقصيره بالنسيان، و الأقرب السماع أيضاً «1». انتهىٰ.

و لعلّ الفرق بين القتل و الغصب و السّرقة و بين القرض و البيع و غيرهما من المعاملات هو أنّ الأفعال الأُولىٰ مضافاً إلى كونها فعل الغير، يكون صدورها في حال الخفاء و السرّ، بخلاف القرض و البيع و سائر المعاملات.

و كيف كان فالوجه في الاستظهار المذكور على ما أفاده هو عدم خلوّ الدعوى المزبورة عن الفائدة بعد عدم وجود نصّ في هذا الباب، و الوجه فيه إمكان إقرار أحدهما لدى المخاصمة، بل لو أقام المدّعى بيّنة، و حكم الحاكم علىٰ طبقها بأنّ أحدهما مديون مثلًا، و ثبت بعد براءة أحدهما، يحكم بأنّ الآخر معيّناً مديون، و يأخُذ الدين منه، بل لا يبعد بعد الحكم بأنّ أحدهما مديون مثلًا الرجوع إلى القرعة، و استخراج المديون بسببها؛ لأنّها لكلّ أمر مشكل أو مشتبه «2».

و عليه ففرق بين صورة العلم المذكورة في المتن و بين حكم الحاكم؛ لأنّه في الصورة الاولى لا أثر للعلم الإجمالي بعد كونه بين مكلّفين؛ لأنّ كلّ واحد منهما يجري أصالة البراءة بالإضافة إلى نفسه، و لا تكون أصالة البراءة في مكلّف معارضةً بأصالة البراءة في آخر؛ كواجدي المنيّ في الثوب المشترك بينهما مع علمهما بالارتباط بأحدهما.

و أمّا الحاكم فهو في مقام فصل الخصومة المتقوّمة باثنين و ما زاد عليه، فإذا حكم بأنّ أحد المدّعى عليهما مديون

بمقتضى الموازين الشرعيّة، فلا بأس له أن يخرج المديون الواقعيّ بسبب القرعة بعد ارتباط كليهما به علىٰ حدٍّ سواء، كما لا يخفى.

______________________________

(1) قواعد الأحكام: 3/ 611، و كذا الشهيد في المسالك: 15/ 169 170.

(2) انظر السرائر: 2/ 170 و 173 و ج 3/ 417.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 99

..........

______________________________

نعم في عكس المسألة و هو ما لو علم شخص بكونه مديوناً مثلًا لأحد الشخصين. ذكر السيّد في ملحقات العروة: بأنّه لا يجب عليه الاحتياط بدفع المقدار المعلوم إلى كلّ منهما؛ لأنّه ضرر علىٰ ذلك الشخص، بل يوزّعه عليهما أو يقرع بينهما «1».

و يرد عليه أنّ مجرّد الضرر لا يدفع وجوب الاحتياط، و التوزيع يستلزم العلم بعدم وصول مجموع الدين الواقعي إلى الدائن، فاللّازم إمّا الاحتياط و إمّا الرجوع إلى القرعة، فتدبّر، خصوصاً مع الاختلاف الذي أشرنا إليه «2» في مفاد قاعدة لا ضرر، و أنّ نظر الماتن (قدّس سرّه) إلى كونه حكماً حكوميّاً صادراً من مقام حكومة النّبي (صلّى اللّٰه عليه و آله) لا حكماً شرعيّاً أوّليّاً أو ثانويّاً.

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 44.

(2) في ص 16.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 100

السبب، فيه وجهان، الظاهر أنّه لا خلاف بيننا في عدم الاشتراط، و هذا لا فرق فيه بين أن يكون المدّعى به عيناً أو ديناً أو عقداً من العقود حتّى في عقد النكاح، نعم عن المبسوط دعوى الإجماع على الاشتراط في خصوص دعوى القتل، و أنّه لا بدّ فيه من بيان أنّه عن عمد أو خطأ، و أنّه بالمباشرة أو التسبيب، و كونه قاتلًا وحده أو بشركة الغير و نحو ذلك، و علّله بأنّ أمره شديد و فائته لا يستدرك و بالخلاف في أسبابه. و ذكر القلّة دليل على عدم الاعتماد على الإجماع، الذي يكون هو الناقل له «1».

و هنا أمران ذكرهما السيد (قدّس سرّه) في ملحقات العروة:

أحدهما: أنّ الأقوىٰ عدم الاشتراط، و كفاية الإجمال في السماع، نعم للحاكم أن يستفصل، و لو لم يعلم التفصيل لم تسمع.

ثانيهما: يمكن أن يقال: مقتضى النصوص الدالّة على أنّه لا يبطل دم امرئ

______________________________

(1) المبسوط: 7/ 232 و 238 و ج 8/ 260.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 101

..........

______________________________

مسلم «1» ثبوت الدّية في كلّي القتل بعد ثبوته «2».

و يرد على الأمر الأوّل أنّ مرجع عدم السماع فيما لو لم يعلم التفصيل بعد الاستفصال ثبوت الاشتراط المذكور لا نفيه.

و على الأمر الثاني أنّ نفس تلك النصوص لا تدلّ على أزيد من عدم بطلان دم امرئ مسلم، و أمّا أنّ عدم البطلان بما ذا، فالدليل قد ورد في أقسام القتل و أنواعه بنحو مختلف، ففي العمد يثبت القصاص، و في شبه العمد الدّية على القاتل، و في الخطأ على العاقلة بالنحو المذكور في كتاب الديات، و في صورة الانفراد أمر و الاشتراك أمر آخر.

و لا

يمكن الرّجوع إلى دليل عدم البطلان، و إن فرضنا أنّ مفاده الدية في عموم أقسام القتل و أنواعه، فلا شبهة في التخصيص، و يكون التمسّك بالعام في الشبهة المصداقيّة للمخصّص غير جائز على ما بيّناه في محلّه من بحث العام و الخاصّ من علم الأُصول. «3»

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 27/ 234، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم ب 3 ح 3 و ص 350، كتاب الشهادات ب 24 ح 1، و ج 29/ 72، كتاب القصاص في النفس ب 29 ح 1 و ص 138، أبواب دعوى القتل ب 2 ح 1.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 49.

(3) سيرى كامل در اصول فقه: 8/ 143 و ما بعدها.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 102

إحلافه.

الظاهر الجواز؛ لأنّه تنزّل عن الواقعيّة و فيه غرض عقلائيّ؛ لأنّ فيه التخلّص من الحلف، و هذا بخلاف أصل المسألة فتأمّل، لأنّ فيه إشكالًا أيضاً باعتبار كونه خلاف الواقع.

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 19/ 141 148، كتاب الإجارة ب 29 و 30.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 103

تضرّر المدّعى عليه لو حضر، و قضى له بأن كان المدّعى مليّاً أو كان له كفيلٌ، و هل يجوز الحكم لو كان غائباً و أمكن إحضاره بسهولة، أو كان في البلد و تعذّر حضوره بدون إعلامه؟ فيه تأمّل. و لا فرق في سماع الدعوى على الغائب بين أن يدّعي المدّعى جحود المدّعى عليه و عدمه، نعم لو قال: «إنّه مقرّ و لا مخاصمة بيننا» فالظاهر عدم سماع دعواه و عدم الحكم، و الأحوط عدم الحكم على الغائب إلّا بضم اليمين، ثمّ إنّ الغائب على حجّته، فإذا حضر و أراد جرح الشهود أو إقامة بيّنة معارضة يقبل منه لو قلنا بسماع بيّنته (1).

______________________________

(1) في هذه المسألة يقع الكلام في مقامات:

المقام الأوّل: في أصل القضاء على الغائب في الجملة، و مرجعه إلىٰ عدم شرطيّة حضور المدّعى عليه في سماع الدعوى، و الدليل عليه مضافاً إلى أنّه لا إشكال و لا خلاف فيه بيننا، بل كما في الجواهر الإجماع بقسميه عليه «1»- عدّة من الروايات:

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 220.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 105

..........

______________________________

منها: رواية جميل بن درّاج، عن جماعة من أصحابنا، عنهما (عليهما السّلام) قالا: الغائب يقضى عليه، إذا قامت عليه البيّنة و يباع ماله، و يقضى عنه دينه و هو غائب، و يكون الغائب على حجّته إذا قدم، قال: و لا يدفع المال إلى الذي أقام البيّنة إلّا بكفلاء، و روى جميل بن دراج، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر (عليه السّلام) نحوه و زاد: إذا لم يكن ملّياً «1».

و التعبير عن الرواية بالمرسلة ليس على ما ينبغي، خصوصاً مع ملاحظة الطريق الثاني.

و منها: رواية زرارة، عن أبي

جعفر (عليه السّلام) قال: كان عليّ (عليه السّلام) يقول: لا يحبس في السّجن إلّا ثلاثة: الغاصب، و مَن أكل مال اليتيم ظلماً، و مَن ائتمن على أمانة فذهب بها، و إن وجدَ له شيئاً باعه، غائباً كان أو شاهداً «2».

و هنا: بعض الروايات الأُخر من غير طرقنا، مثل ما عن أبي موسى الأشعري، قال: كان النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) إذا حضر عنده خصمان فتواعدا الموعد، فوفى أحدهما و لم يف الآخر، قضى للذي وفى على الذي لم يفِ أي مع البيّنة «3».

و ما روي من أنّ هنداً زوجة أبي سفيان بعد ما ادّعت أنّ أبا سفيان رجل شحيح، و أنّه لا يعطيها ما يكفيها و ولدها، قال لها النبي (صلّى اللّٰه عليه و آله): خذي ما يكفيك

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 296 ح 827 و 828 و ص 191 ح 413، الكافي: 5/ 102 ح 2، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 294، كتاب القضاء أبواب كيفيّة الحكم ب 26 ح 1.

(2) تهذيب الأحكام: 6/ 299 ح 836، الاستبصار: 3/ 47 ح 154، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 248، كتاب القضاء أبواب كيفيّة الحكم ب 11 ح 2 و ص 295 ب 26 ح 2.

(3) كنز العمال: 5/ 849 ح 14539.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 106

..........

______________________________

و بنيك بالمعروف «1». و إن أورد على الأخير السيّد في الملحقات: بأنّه لا يكون من باب بيان الحكم بل بيان الفتوى، مع أن غيبة أبي سفيان من البلد غير معلومة «2».

هذا، و في مقابل الروايات المتقدّمة ما رواه في قرب الاسناد عن السندي بن محمّد، عن أبي البختري، عن جعفر، عن

أبيه، عن عليّ (عليه السّلام) قال: لا يقضى على غائب «3».

و لكنّها مضافاً إلى إمكان حملها علىٰ صورة عدم جزم المدّعى، و كون الجزم شرطاً في سماع الدعوى، و إلى احتمال كون المراد بالقضاء القضاء الذي لا يتعقّبه كون الغائب على حجته إذا قدم، و إلى بعض الاحتمالات الأُخر، مثل كون المراد الغائب عن مجلس المرافعة، يكون على تقدير التعارض الترجيح مع الطائفة الأُولى للشهرة الفتوائيّة، التي هي أوّل المرجّحات علىٰ ما قلناه «4».

المقام الثاني: الظاهر أنّ المراد بالغائب في النصّ و الفتوىٰ هو الغائب عن البلد، سواء كان قد سافر عن البلد إلىٰ غيره بالسّفر الشرعيّ المشتمل على المسافة أو بغيره، أو كان في خارج البلد، سواء كان بعيداً أم قريباً، و يدلّ عليه مع أنّ الغائب قد يطلق و يراد به الغائب عن صلاحيّة الرؤية كالله تبارك و تعالى، و قد يطلق و يراد به الغائب عن الأنظار العرفيّة كالإمام الغائب

______________________________

(1) صحيح البخاري: 6/ 237 ح 5364 و ج 8/ 147 ح 7180، صحيح مسلم: 3/ 1079 ح 1714، السنن الكبرى للبيهقي: 11/: 475 ح 16117 و ص 492 ح 16160، و ج 15/ 148 ح 21075.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 46.

(3) قرب الإسناد: 141 ح 508، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 296، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 26 ح 4.

(4) سيرى كامل در اصول فقه: 16/ 532- 555.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 107

..........

______________________________

عجّل اللّٰه تعالى فرجه الشريف، و قد يطلق و يراد به الغائب عن مجلس المرافعة و المحاكمة، كما يستفاد من ذيل رواية جميل، و هو قوله (عليه السّلام): «يكون الغائب علىٰ

حجّته إذا قدم» كما مرّ.

مع أنّ الظاهر إمكان تحقّق هذا العنوان مع قطع النظر عن المنازعة و فصل الخصومة، خصوصاً مع أنّ المعروف هو كون التصرّف في أُمور المغيب و المقصّر من الأُمور الحسبيّة، و عليه فإذا كان المدّعى عليه في البلد، و لكن كان غائباً عن مجلس المرافعة لا يصدق عليه الغائب، و لا تشمله الرواية إلّا بإلغاء الخصوصيّة، و هذا لا فرق فيه بين صورتي تعذّر الحضور و عدمه، و الإعلام و عدمه. نعم في الغائب عن البلد إذا أمكن إحضاره بسهولة ربّما يشكل في الحكم عليه كما في المتن، و الظاهر أنّ وجهه احتمال انصراف النصّ و الفتوى عنه علىٰ تأمّل، لا لعدم شمول العنوان له.

نعم يمكن أن يقال بعدم تماميّة الإطلاق في الرّواية؛ لعدم كونها في مقام البيان، و لا تكون مقدّمات الحكمة فيها مجتمعة، فلا يجوز التمسّك بإطلاقها. و يدفعه أنّ التعرّض لجمع من خصوصيّات المسألة دليل على كونها في مقام البيان، و لا يكاد ينقضي تعجّبي ممّن يتمسّك بالإطلاق تارةً و بالقدر المتيقّن اخرىٰ.

المقام الثالث: في أنّ المدّعى قد يدّعي جحود المدّعى عليه الغائب، و قد يقول بأنّه لا يعلم جحوده و عدمه، و قد يقول: إنّه مقرّ و لا مخاصمة بيننا. لا إشكال في سماع دعواه في الصورة الأُولىٰ، كما أنّه لا ينبغي الإشكال في السماع في الصورة الثانية.

و أمّا الصورة الثالثة فقد استظهر في المتن عدم سماع دعواه، و عدم الحكم على

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 108

..........

______________________________

الغائب، و هو مبنيّ على ما أفاده في تعريف القضاء من أنّه فصل الخصومة و رفع التنازع، فإنّه مع الاعتراف بعدم المخاصمة كيف

تفصل الخصومة، مع أنّه يمكن أن يقال: بأنّ الحكم بالحقّ أو بالعدل أو بالقسط المأمور به المدلول عليه بالآيات الشريفة لا يختصّ بصورة المخاصمة، فإنّه يمكن أن يتضرّر المدّعى من تأخير وصول حقّه إليه، أو عدم الوصول فيما إذا لم يجِئ الغائب أو مات في السّفر مثلًا، و في هذه الصورة لا محيص عن الحكم، و إن لم يكن المدّعى عليه جاحداً أصلًا.

المقام الرابع: في أنّه جعل في المتن مقتضى الاحتياط اللزومي ضمّ اليمين إلى البيّنة كما عليه المشهور «1»، و الظاهر ابتناؤه على لزوم ضمّ اليمين إلى البيّنة في الدعوى على الميّت، التي سيأتي البحث عنها «2»؛ نظراً إلى إلغاء الخصوصيّة و تنقيح المناط، و هو محلّ تأمّل و كلام.

المقام الخامس: في اختصاص جواز الحكم على الغائب بحقوق الناس و عدمه، و قد تعرّض له الماتن (قدّس سرّه) في المسألة الآتية.

______________________________

(1) كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 698.

(2) في ص 196- 200.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 109

مرسلة الصدوق المعتبرة عن رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) «1». نعم لو كانت الجناية المدّعاة ممّا اشترك فيه حقّ الناس و حقّ اللّٰه كما في السّرقة، حيث إنّ فيها القطع و هو من حقوق اللّٰه و أخذ المال و ردّه إلىٰ صاحبه و هو من حقوق الناس، فإنّه لا إشكال في جواز الحكم في حقوق الناس، و يترتّب عليه أخذ المال من السارق و ردّه إلى المسروق منه، و أمّا بالإضافة إلى القطع، فقد تردّد فيه المحقّق في الشرائع «2»؛ نظراً إلى أنّهما معلولان لعلّة واحدة، و لا وجه لتبعيض مقتضاها، و لكن هذه الأُمور بالنسبة إلى العلل التكوينيّة، فإنّه إذا كان هناك معلولان لعلّة واحدة لا يمكن التفكيك و التبعيض. و أمّا في الأُمور الشرعيّة الاعتباريّة فلا مانع من التبعيض أصلًا بعد قيام الدليل الشرعي عليه.

______________________________

(1) الفقيه: 4/ 53 ح 90، و عنه وسائل الشيعة 28: 47، كتاب الحدود، أبواب مقدّمات الحدود ب 24 ح 4.

و تأتي في ص 174 و 272.

(2) شرايع الإسلام: 4/ 86.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 110

إحضار المدّعى عليه وهن و تنقيص من جهة الموقعيّة و الحيثيّة، و إلّا فاللّازم ملاحظة أنّ دعواه هل تكون بحيث كان الحكم بنفعه أم لا فتأمّل.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 111

لرفع التنازع و فصل الخصومة، كما سيأتي «3» بغير صورة الإقرار بناءً على اختصاصه بصورة وجود المخاصمة، و مع الإقرار بدعوى المدّعى لا مخاصمة، كما عرفت «4» في الحكم على الغائب يُلزم الحاكم المقَرّ بما أقرّ به و انفصلت الخصومة، و يترتّب عليه لوازم الحكم كعدم جواز نقضه، و عدم جواز رفعه إلى حاكم آخر، و عدم جواز سماع حاكم آخر دعواه على تقدير الرفع، و غير

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الإقرار: 447- 466.

(2) القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظلّه: 1/ 65- 83.

(3) في ص 119.

(4) في ص 107- 108.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 113

..........

______________________________

ذلك من لوازم الحكم.

و كيف كان لا فرق في صورة الحكم بين ما لو كان المنشأ هو البيّنة أو الإقرار أو غيرهما، فإذا تحقّق إنشاء الحكم يترتّب عليه جميع آثاره.

و في صورة عدم الحكم فقد ذكر الماتن (قدّس سرّه) أنّه لا فرق بين الإقرار و البيّنة من جهة، و فرق بينهما من جهة اخرىٰ.

أمّا الجهة الأُولىٰ: فهي أنّ المقرّ مأخوذ بإقراره، فلا يجوز لأحد بعد الإقرار التصرّف في مال المقرّ، الذي أقرّ له به إلّا مع إذنه و إجازته؛ لأنّه تصرّف في مال الغير بغير إذنه، و هو لا يكون جائزاً، كما أنّه مع قيام البيّنة يكون الحال هكذا، فلا يجوز لأحد التصرّف في المال الّذي قامت البيّنة على كونه للمدّعي بدون إذنه، و إن لم يتحقّق حكم الحاكم أصلًا.

و أمّا الجهة الثانية: فهي أنّه يجوز بل يجب في صورة الإقرار منع الغير عن التصرّف بدون الإذن؛ لأنّه من مصاديق النهي عن المنكر. و أمّا في صورة البيّنة، فقد استشكل في

الجواز أو الوجوب في المتن، نظراً إلى أنّه يمكن أن لا يكون الحقّ ثابتاً عنده، أو لم تكن البيّنة عنده عادلة معتبرة، و حكي عن المسالك في مقام الفرق بين البيّنة و الإقرار: أنّ البيّنة منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها و ردّها و هو غير معلوم بخلاف الإقرار «1».

و أورد عليه السيّد الطباطبائي بأنّه لا فرق بينهما لا من جهة فصل الخصومة و صحّة حكم الحاكم علىٰ طبق أحدهما، و لا من جهة ثبوت الحقّ و عدمه، و جواز المطالبة و الإلزام و عدمه بناءً علىٰ عموم حجّية البيّنة.

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 13/ 442.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 114

..........

______________________________

نعم على القول الآخر و هو عدم حجّية البيّنة إلّا للحاكم يكون الفرق بينهما ثابتاً، ضرورة أنّه علىٰ هذا القول لا يثبت الحقّ إلّا بعد حكمه يعني إذا كان منشؤه البيّنة، ثمّ قال ما ملخّصه: أنّه يمكن الفرق على القول بالعموم أيضاً، نظراً إلى أنّ تحقّق الإقرار لا يحتاج إلىٰ مئونة و اجتهاد غالباً، فإنّ حجّيته معلومة، و الشرح لا يكون له تأسيس في ذلك، و دلالة الألفاظ على الإقرار واضحة غالباً بخلاف البيّنة في كلتا الجهتين، و يمكن أن يكون نظر صاحب المسالك في الفرق إلى الغالب «1».

أقول: الظاهر أنّ النزاع في عموميّة حجّية البيّنة و عدمها، فيما إذا لم تكن البيّنة قائمة على أمر يتعلّق بعموم المكلّفين، كما إذا قامت البيّنة علىٰ نجاسة مائع خارجيّ مخصوص، فإنّه لا شبهة في حجّيتها بالإضافة إلى عموم من قامت عنده و لا اختصاص لها بما إذا كان في حضور الحاكم، مثاله: ما إذا كانت البيّنة قائمة على أنّ الدار مثلًا التي في

يد عمرو المدعى عليه لزيد المدّعى، فإنّه في مثله وقع الكلام في حجّيته المطلقة و عدمها؛ لأنّ البيّنة حينئذٍ لا ترتبط بالعموم؛ لأنّ أمر الدار مردّد بين أن يكون لزيد أو عمرو، و لا ارتباط له بشخص ثالث، و التحقيق في محلّه «2».

و كيف كان فمع كون المفروض قيام البيّنة و حضور الحاكم في المقام لا يكون فرق بين الإقرار و البيّنة، كما أفاده السيّد (قدّس سرّه).

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 48- 49.

(2) القواعد الفقهيّة، للمؤلف دام ظلّه: 1/ 493- 494.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 115

و فصل الخصومة الذي تترتّب عليه الأحكام المذكورة المتقدّمة لا يحصل إلّا به، يجب عليه ذلك، خصوصاً فيما إذا احتمل المدّعى رجوع المدّعى عليه عن إقراره، و الرجوع إلى حاكم آخر، و ربّما تكون نتيجة الحكم عائدة إلى المدّعى عليه، ففي هذه الصورة أيضاً يجب الحكم على الحاكم.

الثالثة و الرابعة: صورتا عدم الطلب أو طلب العدم، و في هاتين الصورتين هل يجب على الحاكم الحكم؟ و هل يتحقّق فصل الخصومة؟

فقد تردّد فيه الماتن (قدّس سرّه)، و منشؤه ما حكي عن الشيخ في المبسوط من أنّه لا يجوز؛

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 116

..........

______________________________

لأنّه حقّ له، فلا يستوفي إلّا بمسألته «1»، و قد نسبه المحقّق في الشرائع إلى القول «2» مشعراً بتمريضه.

و يرد عليه أنّه لم يعلم المراد بمرجع الضمير في قوله: «لأنّه حقّ له»، فإنّه إن كان المراد أنّ الحكم حقّ له فلا يستوفي إلّا بمساءلته. فيرد عليه أن هذا أوّل الكلام. و التعليل بما هو مصادرة غير جائز، فإنّه لم يعلم كون الحكم حقّا له و متوقّفاً على إذنه، و إن كان المراد أنّ المدّعى به حقّ له، ففيه: أنّه و إن كان كذلك في صورة الإقرار بمقتضى قاعدته، إلّا أنّ الظاهر عموميّة البحث، و التوقّف على الإذن في غير صورة الإقرار أيضاً، و فيه لا يكون المدّعى محقّاً دائماً، فإنّ الحكم قد يكون بنفعه و قد يكون بنفع المدّعى عليه.

و التحقيق عدم التوقّف مطلقاً، خصوصاً مع ملاحظة أنّ المدّعى إذا رأى أنّ طريقة المحاكمة منتهية إلى ضرره، لا يطلب من الحاكم الحكم قاعدةً. فالإنصاف أنّ المتخاصمين بعد ترافعهما إلى الحاكم بالاختيار و الإرادة و الرغبة و الرّضا

تكون سائر المسائل مرتبطة بالحاكم، كالسؤال من المدّعى عليه و كالحكم، و يكون المقام من قبيل موارد التخيير البدوي، الذي ليس الاختيار محفوظاً بعد اختيار أحد الطرفين أو الأطراف، كما لا يخفى.

نعم بعد الورود و الترافع و الحضور إذا رفعا يداً معاً أو خصوص المدّعى عن الدعوى لا يبقىٰ مجال للحكم أصلًا.

تنبيه مهمّ: و هو أنّ جعل الجواب بالإقرار أحد أقسام الجواب، و الحكم على

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 157 158.

(2) شرائع الإسلام: 4/ 83.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 117

..........

______________________________

طبقه على المقرّ للمقرّ له أي المدّعى ليس على ما ينبغي؛ لأنّ المستند في ذلك على ما عرفت هو قاعدة «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»، و هذه القاعدة إنّما يكون أثرها بالمقدار الذي يكون بضرر المقرّ، و أمّا من الحيثيّة الراجعة إلىٰ نفع المقرّ له فلا دلالة للقاعدة عليه.

و بالجملة: إقرار المقرّ بنفع المدّعى له حيثيّتان:

حيثيّة سلبيّة راجعة إلىٰ عدم كون المقرّ به للمقرّ، و هي مدلول الإقرار الالتزامي.

و حيثيّة إيجابيّة راجعة إلىٰ كونه للمقرّ له و هو المدلول المطابقي، و قاعدة الإقرار إنّما تكون جائزة من الحيثيّة الاولىٰ لا من الحيثيّتين، و يؤيّده أنّ المقرّ ربّما لا يكون عادلًا، و علىٰ تقديره لا يكون أزيد من واحد حتّى يتحقّق عنوان البيّنة المتقوّم بالعدالة و التعدّد، و يؤيّده أيضاً أنّه ربّما يكون في الواقع التباني بين المقرّ و المقرّ له مع عدم كون المستحقّ واحداً منهما، كما إذا أقرّ مستأجر الدار مثلًا بملكيّة زيد لها مع كون المالك هو عمراً، و عليه فكيف يتحقّق فصل الخصومة من الحاكم بنفع المقرّ له بمجرّد إقرار المقرّ المدّعى عليه و ما يكون مستنده

في ذلك؟

و قد أشار إلى ما ذكرنا المحقّق العراقي (قدّس سرّه) في رسالته في القضاء، حيث قال في العين في مقابل الدين-: أيضاً يحكم بملكيّتها للمقرّ له، لكن لا من جهة إقراره، حيث إنّه لا يكون نافذاً إلّا في نفي ملكيّة المال عن نفسه، بل إنّما هو بملاك اقتضاء اليد نفي ملكيّته لغير المقرّ له أيضاً؛ و لذا يصير المقرّ له في دعوى غيره عليه بمنزلة ذي اليد، فيقدّم قوله بيمينه، و لكن في كون أمثال هذا مناطاً للفصل إشكال، بل ما هو مناط الفصل هو إقراره بما اقتضت حجّيته، و هو نفي ملكيّته عن نفسه لا ملكيّته لغيره.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 118

..........

______________________________

و من هذه الجهة نقول: إنّ حكم الحاكم في مثل هذه الصورة لا يقتضي إلّا فصل الخصومة بينهما بحيث لا تسمع الدعوى من المقرّ، و لا يقتضي عدم سماعه من مدّع آخر، و ذلك أقوى شاهد علىٰ أنّ محطّ حكم الحاكم في مقام الفصل ليس هو الملكيّة للمقرّ له، كيف و لازمه حرمة ردّه بالنسبة إلىٰ كلّ أحد، و لازمه عدم سماع الدعوى حتّى من غير المقرّ، و عدم اختصاص الفصل المنتزع عن حرمة الردّ بالمقرّ وحده، و هو كما ترى لم يلتزم به أحد «1». انتهىٰ موضع الحاجة.

أقول: الظاهر أنّ جواز أخذ المقرّ به للمقرّ له إنّما هو في صورة كونه عالماً جازماً بأنّ المال له، و أمّا في صورة عدم العلم و الجزم فيشكل الجواز بالإضافة إليه أيضاً؛ لأنّ قاعدة الإقرار لا تدلّ على ذلك، و شهادة الواحد و لو كان عادلًا غير مؤثّرة، فلا يجوز له الأخذ بمجرّد الإقرار، بل يكون أمانة

عند الحاكم حتّى يظهر صاحبها، كما لا يخفى.

______________________________

(1) كتاب القضاء للمحقق العراقي: 73- 74.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 119

يرد عليه بعد ملاحظة جريان المعاطاة في مثل البيع، و إن كان جريانها في

______________________________

(1) في ص 9- 11.

(2) في ص 9- 11.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 120

..........

______________________________

النكاح محلّ إشكال بل منع أنّه لِمَ لا تجري المعاطاة في الحكم، مثل أن يأخذ الحاكم المال المدّعى به من المدّعى عليه، و يدفعه إلى المدّعى الذي أقام البيّنة علىٰ طبق ادّعائه، أو يفطر صومه في اليوم المشكوك مع ظهور كون إفطاره لأجل ثبوت الهلال عنده، اللّهم إلّا أن يكون هنا إجماع علىٰ خلافه، أو يقال: بقلّة الموارد المذكورة، مع أنّه في مثل الدين لا تجري المعاطاة بوجه فتدبّر.

ثانيهما: كون اللّفظ ظاهراً في معناه، و لو لم يكن علىٰ سبيل الحقيقة مثل رأيت أسداً يرمي الظاهر في الرجل الشجاع بمعونة القرينة، و إن كان الاستعمال مجازيّاً، ضرورة أنّ أصالة الظهور أعمّ من أصالة الحقيقة لو كانت، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 121

إلى ذكر النسب و كفى ذكر مشخّصاته اكتفى به (1).

______________________________

(1) هل كتابة الحكم مع ثبوت وجوبه واجبة أم لا؟ نسب الأوّل إلى الأشهر «1»، و لكنّ الظاهر عدم وجوبها إلّا إذا توقّف عليها استنقاذ حقّه، الذي تكون هي الحكمة في إيجابه على القاضي كفاية أو عيناً، كما تقدّم «2»، و لا إشكال في جواز مطالبة قيمة القرطاس و المداد في هذه الصّورة، و أمّا بالإضافة إلى أصل كتابه الحكم ففيه إشكال، و إن نفى البعد عن الجواز في المتن؛ نظراً إلىٰ عدم وجوب الكتابة في هذه الصورة أيضاً، و علىٰ تقديره فلا دليل علىٰ عدم جواز أخذ الأُجرة على الكتابة، و حرمة أخذ الأجرة على أصل الحكم لا تلازم الحرمة على الكتابة.

و عن المستند للنراقي حرمة أخذ الأجرة و القيمة على القرطاس و المداد؛ نظراً إلى أنّهما من مقدّمة الواجب و مقدّمة الواجب واجبة و الواجب لا يجوز أخذ

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 13/ 416.

(2) في ص 18- 22.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 122

..........

______________________________

الأُجرة عليه «1».

و يرد عليه منع الصغرىٰ و الكبرىٰ معاً، فإنّ مقدّمة الواجب لا تكون واجبة بالوجوب الشرعي، و إن كان غيريّاً كما حقّقناه في الأصول «2»، و لم يرد دليل على حرمة أخذ الأُجرة على الواجب بنحو الكلّي، كما حقّقناه في كتابنا في القواعد الفقهيّة «3»، و قد أورد عليه السيّد في الملحقات بأنّ الكتابة نظير تكفين الميّت حيث إنّه واجب بشرط وجود الكفن، و لا يلزم دفع الكفن علىٰ من وجب عليه التكفين «4».

ثمّ اللّازم في الكتابة ذكر اسم المحكوم عليه و نسبه علىٰ وجه يخرج عن الاشتراك و الإبهام، و لو مع قيام

البيّنة بذلك في صورة عدم العلم، و يكفي ذكر المشخّصات النافية للإبهام و التدليس المعبّر عنها في كلام الشرائع و غيرها بالحلية «5»؛ لعدم الدليل علىٰ خصوص الاسم و النسب، كما لا يخفى.

______________________________

(1) مستند الشيعة: 2/ 546 (ط ق).

(2) سيرى كامل در اصول فقه: 4/ 433 و ما بعدها.

(3) القواعد الفقهيّة: 1/ 531 552.

(4) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 50 مسألة 4.

(5) المبسوط: 8/ 115، شرائع الإسلام: 4/ 83، مسالك الافهام: 13/ 444، مختلف الشيعة: 8/ 442 مسألة 43.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 123

لدين للمقرّ له لا يكون قابلًا للتفكيك كما في العين، بل لازم الإقرار جواز الحكم بالاشتغال، الذي هو عبارة أُخرى عن ثبوت الدين، و لأجله يجوز للحاكم الإجبار و الحبس و بيع ماله لأجله و غير ذلك.

المقام الثاني: يجوز للمحكوم به إلزام المحكوم عليه بتأدية الدين الذي أقرّ به له، إذا كان واجداً قادراً على أداء الدين بعد مراعاة مستثنيات الدين، و إن ماطل و أصرّ على المماطلة جازت عقوبته بالتغليظ بالقول، بمثل يا ظالم يا فاسق و أمثال ذلك، الأهون فالأهون حسب مراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، و لأجل انطباق هذا العنوان يجوز لسائر الناس غير الحاكم و غير المحكوم عليه أيضاً، مضافاً إلى رواية محمد بن جعفر، عن أبيه، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: قال

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 124

..........

______________________________

رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله): ليّ الواجد بالدّين يحلّ عرضه و عقوبته «1».

و الظاهر أنّ مماطلة الواجد تحلّ عرضه و عقوبته للدائن مطلقاً، سواء كانت هناك مخاصمة منتهية إلى الحكم بنفعه أم لا، فما عن النراقي في المستند من إجمال الرواية «2» لأنّه لا دلالة لها على من يحلّ عقوبته و عرضه، و القدر المتيقّن حلّية العقوبة و العرض بالإضافة إلى الحاكم، و أمّا بالنسبة إلىٰ غيره فلا حتى بالإضافة إلى المحكوم له واضح الضعف و خلاف ظاهر الرواية.

المقام الثالث: في أنّه لو ماطل يجوز للحاكم حبسه حتّى يؤدّي ما عليه. و الدليل علىٰ جواز الحبس الروايات الكثيرة الدالّة عليه، مثل:

معتبرة غياث بن إبراهيم، عن جعفر، عن أبيه: أنّ عليّاً (عليه السّلام) كان يحبس في الدين، فإذا تبيّن له حاجة

و إفلاس، خلّى سبيله حتّى يستفيد مالًا «3».

و معتبرة السكوني، عن جعفر، عن أبيه: أنّ عليّاً (عليه السّلام) كان يحبس في الدين، ثمّ ينظر فإن كان له مال أعطى الغرماء، و إن لم يكن له مال رفعه إلى الغرماء، فيقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، فإن شئتم أجّروه، و إن شئتم فاستعملوه «4». و غير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال.

و هل يختصّ الجواز أي جواز الحبس بالحاكم كما هو الظاهر من المتن

______________________________

(1) أمالي الطوسي: 520 ح 1146، و عنه وسائل الشيعة: 18/ 333، كتاب التجارة، أبواب الدين و القرض ب 8 ح 4.

(2) مستند الشيعة: 17/ 176- 178.

(3) تهذيب الأحكام: 6/ 196 ح 433 و ص 299 ح 834، الاستبصار: 3/ 47 ح 156، الفقيه: 3/ 19 ح 43، و عنها وسائل الشيعة: 18/ 418، كتاب الحجر ب 7 ح 1.

(4) التهذيب: 6/ 300 ح 838، الاستبصار: 3/ 47 ح 155، و عنهما وسائل الشيعة: 18/ 418، كتاب الحجر ب 7 ح 3.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 125

..........

______________________________

و المحكيّ عن مستند النراقي «1»، نظراً إلى أنّ عليّاً (عليه السّلام) كان يعمل ذلك و التوسعة تقتضي الجواز بالإضافة إلى الحاكم، و لا دليل على الجواز بالإضافة إلى غيره، و لو كان هو المحكوم له الدائن، و لكن يمكن أن يقال: إنّ الناقل لفعل عليّ (عليه السّلام) هو الإمام، و الظاهر أنّ غرضه من الحكاية و النقل بيان الحكم الشرعي لا نقل القصّة فقط. فجواز الحبس يمكن استفادته منه بالإضافة إلىٰ غير الإمام و غير الحاكم، و لكنّ الأحوط الاقتصار عليه، خصوصاً مع أنّ التجويز بالنسبة إلى

غيره لعلّه يوجب الهرج و المرج كما لا يخفى، و لكن لا بدّ من تقييد الجواز بصورة التماس المحكوم له من الحاكم الحبس، و لا يجوز للحاكم الإقدام عليه مع عدم الالتماس فضلًا عن صورة التماس العدم؛ لأنّ الدين لا يزيد عن السّرقة التي يكون القطع فيها منوطاً بالتماس المسروق منه، كما لا يخفى.

المقام الرابع: أنّه يستفاد من المتن أنّه في صورة المماطلة يكون الحاكم مخيّراً بين الحبس حتّى يؤدّى ما عليه، و بين أن يبيع من ماله إن لم يمكن إلزامه ببيعه، و السرّ في التخيير أنّه لا دليل علىٰ تقدّم أحد الأمرين على الآخر و تأخّره، و لزوم مراعاة الترتيب بين الأمرين، و لعلّ الثاني أعني البيع من ماله مع عدم إمكان إلزامه ببيعه يكون أقرب إلى وصول حقّ الدائن إليه، إذ ترتّب أداء ما عليه على الحبس ربّما لا يتّفق أحياناً، بخلاف البيع من ماله.

المقام الخامس: أنّه إذا تبيّن في الحبس أنّ له حاجة و إفلاس، و ليس له بالفعل ما يصرفه في أداء دينه، فمقتضىٰ رواية غياث المتقدّمة أنّه (عليه السّلام) كان يخلّي سبيله حتى يستفيد مالًا يقدر به على أداء الدين، و مقتضى رواية السكوني المتقدّمة أنّه كان

______________________________

(1) مستند الشيعة: 17/ 176- 178.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 126

..........

______________________________

يدفعه أي شخصه إلى الغرماء، و يقول لهم: اصنعوا به ما شئتم، فإن شئتم أجّروه، و إن شئتم استعملوه.

و قد ذكر المحقّق في الشرائع: و في تسليمه إلى غرمائه ليستعملوه أو يؤاجروه، روايتان أشهرهما الانظار حتّى يُوسر «1». و ذكر صاحب الجواهر: أنّ المراد أشهرهما عملًا، و أصحّهما سنداً، و أكثرهما عدداً، و أوفقهما بالأصل

و الكتاب، كما أنّه ذكر أنّ الفتوى برواية السكوني قد وقعت من الشيخ (قدّس سرّه) في كتاب النهاية «2»، و حكى عنه أنّه رجع عن العمل بها إلىٰ ما عليه الأصحاب «3»، بل ذكر أنّ كتاب النهاية ليس معدّاً للفتوىٰ بل هو متون أخبار، و بذلك يظهر شذوذ الرواية المزبورة «4».

أقول: كتاب النهاية معدّ للفتوى غاية الأمر أنّ الفتوىٰ كانت في تلك الأزمنة بذكر الروايات خالية عن الأسانيد، و لأجله قد عدل عن هذه الطريقة الشيخ في كتاب المبسوط علىٰ ما يظهر من مقدّمته «5»، و إلّا فكتاب النهاية ليس من الجوامع الروائيّة ككتابي الشيخ من الكتب الأربعة للشيعة.

نعم قد فصّل في المسألة ابن حمزة صاحب كتاب الوسيلة بين ما إذا لم يكن ذا حرفة فيخلّى سبيله، و بين ما إذا كان ذا حرفة، فيدفعه إلى الغريم ليستعمله «6».

و نفى عنه البعد في محكيّ المختلف معلّلًا بأنّه متمكّن من أداء ما وجب عليه، و هو إيفاء صاحب الدين حقّه، فيجب عليه.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 84.

(2) النهاية: 339 و 352- 353.

(3) أي في الخلاف: 3/ 272 مسألة 15 و ص 276 مسألة 24.

(4) جواهر الكلام: 40/ 165 166.

(5) المبسوط: 1/ 2 3.

(6) الوسيلة: 212.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 127

..........

______________________________

أمّا الكبرى فظاهرة، و أمّا الصغرىٰ فلأنّ الفرض أنّه متمكّن من الكسب و التحصيل، و كما يجب السعي في المئونة كذا يجب في أداء الدين، قال: و نمنع إعساره؛ لأنّه متمكّن، و لا فرق بين القدرة على المال و القدرة على تحصيله؛ و لهذا منعنا القادر على التكسّب بالصنعة و الحرفة من أخذ الزكاة باعتبار إلحاقه بالغنيّ القادر على المال، إلى

أن قال: و الآية يعني آية الإنظار متأوّلة بالعاجز عن التكسّب و التحصيل، و كذا ما ورد من الأخبار «1». و أورد عليه في الجواهر: بأنّ ذلك لا يفيد إلّا وجوب التكسّب عليه، و هو غير دفعه إليهم، و جعلهم أولياء إن شاءوا استعملوه، و إن شاءوا آجروه «2».

أقول: أصل وجوب التكسّب عليه محلّ كلام، فإنّ قوله تعالى:

وَ إِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ «3» ظاهر في أنّ الوجوب عليه إنّما هو بعد تحقّق اليسار، كما أنّ وجوب الحجّ مشروط بالاستطاعة، و لكن لا يلزم تحصيلها بوجه، و إن علم بأنّ في التجارة الكذائيّة تحصل الاستطاعة. و التنظير بباب الزكاة في غير محلّه، فإنّ الملاك هناك الفقير و المسكين، و لا يكاد ينطبق شي ء منهما علىٰ من له قدرة الفعل و العمل، و إن لم يكن غنيّاً بالفعل، و الملاك هنا الإعسار و الإيسار، و العسر متحقّق بأن لا يكون له بالفعل مال يقدر به على أداء دينه، و إن كان قادراً على الفعل و العمل؛ و لذا ذكر أنّ الآية مقيّدة بالعاجز عن التكسّب و التحصيل، و هو يدلّ على أنّ القادر عليه أيضاً ينطبق عليه عنوان الإعسار، لكن يرد عليه: أنّه ما الدليل على هذا التقييد في الآية و الاخبار؟

______________________________

(1) مختلف الشيعة: 8/ 471- 472 مسألة 72.

(2) جواهر الكلام: 40/ 166.

(3) سورة البقرة 2: 280.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 128

..........

______________________________

و إذا كان الأمر دائراً بين أن يكون وجوب أداء الدين وجوباً مطلقاً، يجب تحصيله و لو بمقدّماته، أو وجوباً مشروطاً باليسار الفعلي و التمكّن منه بالفعل، فلا يجب تحصيل الشرط كالاستطاعة المذكورة. فإنّه و إن

كان يخطر بالبال صحّة التمسّك بالإطلاق في مواضع الجواز، و هي وجود مقدّمات الحكمة، كما اختاره المحقّق الخراساني علىٰ ما في الكفاية و بعض تلامذته «1»، إلّا أنّ الظاهر عدم إفادة هذا النحو من التمسّك للمقام و نحوه، كالدوران بين العيني و الكفائي، أو بين التعييني و التخييري؛ لأنّ الإطلاق الذي يثبت في أمثال المقام هو الإطلاق المقسمي المردّد بين المطلق و المشروط، لا الإطلاق القسمي في مقابل المشروط؛ لأنّه لا يمكن أن يكون المقسم عين بعض الأقسام من دون زيادة، كما حقّقناه في محلّه «2».

و بعد عدم فائدة في التمسّك بالإطلاق تصل النوبة إلى الأصل العملي، و هو يقتضي عدم الوجوب في الزائد على القدر المتيقّن، و هي صورة وجود الشرط كما لا يخفى، و التحقيق الزائد في محلّه.

فانقدح أنّه كما لا يترتّب علىٰ وجوب التكسّب جواز دفع شخص المديون إلىٰ غريمه أو الغرماء، كذلك لا دليل على أصل الوجوب عليه مع كونه ذا عسرة، بل لا بدّ من الإنظار إلى اليسار، فتدبّر.

المقام السادس: أنّه لا فرق فيما ذكر من أحكام الدين بين أن يكون المديون رجلًا أو امرأة، و مجرّد كونه امرأة لا يقتضي عدم جواز الحبس للحاكم عند المماطلة مع الوجدان، غاية الأمر أنّه لا بدّ من رعاية الأحكام المربوطة بالمرأة، كسائر الموارد التي يكون الحكم فيها حبس المرأة، كالمرتدّة و غيرها.

______________________________

(1) كفاية الأُصول: 288 289، فوائد الأصول: 2/ 574، نهاية الأفكار: 2/ 567.

(2) سيرى كامل در اصول فقه: 9/ 16- 17.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 129

منكر العسر، و إن كان مسبوقاً بالعسر فالقول قوله، فإن جُهل الأمران ففي كونه من التداعي أو تقديم قول مدّعي العسر تردّد، و إن لا يبعد تقديم قوله (1).

______________________________

(1) لا شبهة في أنّ مقتضى الاستصحاب بقاء ما كان من العسر أو عدمه من اليسار، فإذا كان مسبوقاً بالعسر المعلوم فالقول قول مدّعي العسر، و إن كان مسبوقاً باليسار كذلك فالقول قول منكر العسر؛ للاستصحاب في كلا الفرضين. إلّا أنّ المستفاد من المتن أنّ الملاك في تشخيص المدّعى و المنكر هو الموافقة للأصل و المخالفة له، مع أنّه قد تقدّم منه الخلاف في ذلك «1»، و أنّ التشخيص في ذلك راجع إلى العرف بعد عدم ثبوت حقيقة شرعيّة فيهما و لا مجاز أصلًا، و كون المحكّم في أمثاله من الموارد هو العرف.

مع أنّه ليس في كلامه إشعار بأنّ تقديم قول الموافق للأصل إنّما هو لأجل كونه منكراً، أو المنكر إنّما يقدّم قوله أوّلًا مع عدم ثبوت البيّنة للمدّعي، و ثانياً يحتاج إلى الحلف علىٰ ما أنكر، كما يشهد به قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): البيّنة على من ادّعى و اليمين على من أنكر «2»، فلِمَ لا يكون كلامه ناظراً إلى إمكان وجود البيّنة للمدّعي، و إلى أنّ تقديم قول المنكر إنّما يكون مع حلفه؟

ثمّ إنّ نفي البعد عن تقديم قول مدّعي العسر فيما لو جُهل الأمران: الإعسار و الإيسار و لأجله لا يجري الأصل في بادئ النّظر لعلّه لأجل أنّ الإعسار

______________________________

(1) في ص 83- 84.

(2) تفسير القمّي: 2/ 156، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 293، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 25 ح 3 و يأتي الحديث بتمامه في ص 288.

تفصيل الشريعة في شرح

تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 130

و إفلاس خلّى سبيله، حيث إنّها دالّة علىٰ جواز الحبس في صورة عدم التبيّن حتّى يتبيّن له الحاجة و الإفلاس أو عدمه.

و إمّا أن يكون مستنده القاعدة المأخوذة من ظاهر الكتاب من قوله تعالى وَ إِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ «1»، نظراً إلى أنّ الشرط في وجوب الإنظار إلى الإيسار كونه ذا عسرة، و هذا العنوان يحتاج إلى الإحراز، فعند الشكّ لا يجوز للحاكم الإنظار. و إن قلنا: بأنّ وجوب أداء الدين مشروط باليسار و الواجديّة، كاشتراط وجوب الحجّ بالاستطاعة، لكن تحصيل هذا الشرط و إن كان غير واجب على ما عرفت منّا، إلّا أنّ لزوم التحقيق عن حاله من حيث التحقّق و عدمه على حاله، كما في الاستطاعة، فإنّه و إن كان لا يلزم تحصيلها مع إمكانه، إلّا أنّ التحقيق عن وجودها و عدمها لازم، كالتحقيق عن أنّ مئونة الربح في السنة هل تكون أقلّ من الربح حيث يجب الخمس، أو لا تكون أقلّ حتى لا يجب؟ حيث إنّ التحقيق لازم كما لا يخفى.

ثمّ إنّه لا فرق في ذلك بين الرجل و المرأة، كما مرّ في شرح المسألة الخامسة؛ لعدم الدليل على الفرق أصلًا.

______________________________

(1) سورة البقرة 2: 280.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 132

صورة المرض، و لكنّك عرفت «1» أنّ الحاكي لفعل المعصوم (عليه السّلام) إن كان معصوماً آخر، و كان الغرض من الحكاية بيان الحكم الشرعي بهذه الكيفيّة، يمكن التمسّك بإطلاق كلامه (عليه السّلام)، و يمكن أن يكون قاعدة نفي الضرر و الضرار، و لكنّه مبنيّ أيضاً على أن يكون مفادها بيان الحكم بالعنوان الثانوي، كما عليه الشيخ الأنصاري و تلميذه المحقّق الخراساني (قدّس سرّهما) «2».

و أمّا علىٰ مبنى الماتن (قدّس سرّه) من كونها صادرةً من مقام الحكومة الثابتة للنبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) فلا ارتباط لها بالمسائل الفقهيّة أصلًا. و قيام الدليل في موارد الوضوء و الغسل الضرريّين لا دلالة له على ثبوت قاعدة كليّة مربوطة بالضرر و الإضرار، خصوصاً مع ثبوت البدل الاضطراري لهما، و مع كون أصل الحكم في المقام و هو جواز الحبس أو وجوبه ضرريّاً، و لا وجه لإلغاء الخصوصيّة، كما لا يخفى.

فالإنصاف أنّه لا دليل على عدم الجواز هنا، إلّا إذا كان الحكم حرجيّا مشمولًا لقاعدة نفي الحرج المدلول عليها بالكتاب و السّنة.

و أمّا عدم الجواز فيما لو كان أجيراً للغير قبل حكم الحبس عليه، فالدليل عليه مجرّد تقدّم وجوب الوفاء بالعقد عليه، و تأخّر حكم الحبس عنه.

______________________________

(1) في ص 124- 125.

(2) فرائد الأُصول: 2/ 536، كفاية الأُصول: 433.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 133

إلى المدّعين، و الايمان بالإضافة إلى المنكرين، فلا دلالة له على ذلك أصلًا.

و أمّا القول الثاني: فله دلالتان: دلالة على الاكتفاء بأحدهما؛ لأنّ التفصيل قاطع للشركة، و دلالة على أنّ البيّنة على المدّعى و اليمين على من أنكر.

نعم، قد ورد دليل خاصّ على لزوم ضمّ اليمين إلى البيّنة، كما في الدعوى على الميّت علىٰ ما سيأتي «2»، كما أنّه يأتي البحث عن ملاك بيّنة المنكر، هل تقوم مقام يمينه مع عموميّة دليل حجّية البيّنة و إطلاقه بالإضافة إلى الموضوعات الخارجيّة، أو لا تقوم بلحاظ كونها بيّنة النفي و بيّنة المدّعى بيّنة الإثبات؟

و كيف كان فإن لم يعلم المدّعى أنّ عليه البيّنة، أو علم أو ظنّ أنّه لا تجوز إقامتها إلّا مع مطالبة الحاكم، وجب على الحاكم أن يعرّفه ذلك بمثل قوله: أ لك بيّنة؟ و كلمة «على» في قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): البيّنة على المدّعى «3» لا دلالة لها على التكليف النفسي، كما في قوله تعالى وَ لِلّٰهِ عَلَى النّٰاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطٰاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا «4» بحيث

______________________________

(1) تقدم في ص 84- 85.

(2) في المسألة 28 من هذه المسائل.

(3) الكافي: 7/ 361 ح 4 و ص 415 ح 2، الفقيه: 3/ 20 ح 52، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 234، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 3 ح 2 و 5.

(4) سورة آل عمران 3: 97.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 137

..........

______________________________

كان اللّازم شرعاً على المدّعى إقامة البيّنة، بل المراد هو اللّزوم إذا أراد الحكم بنفعه، و هكذا في ناحية المدّعى عليه. نعم لا دلالة لهذا القول على الترتيب، و أنّ البيّنة مقدّمة على الحلف كما

في النصوص و الفتاوىٰ.

ثمّ إنّ المذكور في المتن أنّه إن لم تكن للمدّعي بيّنة، فله حقّ إحلاف المنكر، و قد وقع التعبير بالحقّ تبعاً لمثل المحقّق في الشرائع حيث قال: و لا يحلف المدّعى عليه إلّا بعد سؤال المدّعى؛ لأنّه حقّ له فيتوقّف استيفاؤه على المطالبة» «1»، مع أنّ أقلّ آثار الحقّ هو السقوط بالإسقاط، فالأولى التعليل لذلك مضافاً إلى الإجماع المدّعى في الجواهر «2» بالروايات الواردة:

مثل: صحيحة ابن أبي يعفور، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت اليمين بحق المدّعى، فلا دعوى له، قلت له: و إن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال: نعم، و إن أقام بعد ما استحلفه باللّٰه خمسين قسامة ما كان له، و كانت اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه «3». و غير ذلك من الروايات التي وقع فيها التعبير بالاستحلاف، الظاهر في توقّف الحلف على رضاه و التماسه، و لا يكون حضوره عند الحاكم و طرح الدعوى و سماعها، و عدم إقامة البيّنة قرينة على الرّضا بالحلف، كما لا يخفى.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 873.

(2) جواهر الكلام: 40/ 170 171.

(3) الكافي: 7/ 417 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 231 ح 565، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 244، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 9 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 138

..........

______________________________

نعم ذكر في الجواهر: أنّ في مجمع البرهان «1» النسبة إلى الأصحاب أنّه لا يستقلّ الغريم باليمين من دون إذن الحاكم، و إن كان حقّا لغيره؛ لأنّه وظيفته و إن كان إقامة الدليل عليه

إن لم يكن إجماع في غاية الصعوبة «2»، و لكنّه ذكر السيّد في ملحقات العروة: أنّ الدليل هي أصالة عدم ترتّب الأثر، و لأنّه المعهود المنصرف إليه الأخبار، و للأخبار المشتملة على قوله: «و أضفهم إلى اسمي» كخبر محمد بن قيس: إنّ نبيّاً من الأنبياء شكا إلى ربّه كيف أقضي في أُمور لم أخبر ببيانها؟ قال: فقال له: ردّهم إليّ، و أضفهم إلى اسمي يحلفون به «3»، و نحوه مرسلة أبان و صحيحة سليمان بن خالد «4»، «5».

هذا، مع أنّه من البعيد التفكيك بين البيّنة و اليمين من هذه الجهة، فتدبّر.

______________________________

(1) مجمع الفائدة و البرهان: 12/ 187- 188.

(2) جواهر الكلام: 40/ 171.

(3) الكافي: 7/ 414 ح 2، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 230، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 1 ح 3.

(4) الكافي: 7/ 414 415 ح 2، تهذيب الأحكام: 6/ 228 ح 550 و 551، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 229- 230، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 1 ح 1 و 3.

(5) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 60 مسألة 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 139

من دينه على تأمّل فيه، فلو أقام المدّعى البيّنة بعد حلف المنكر لم تسمع، و لو غفل الحاكم أو رفع الأمر إلى حاكم آخر فحكم ببيّنة المدّعى لم يعتدّ بحكمه (1).

______________________________

(1) لو لم يكن للمدّعي بيّنة و استحلف المنكر، فهو أي المنكر إمّا أن يحلف و إمّا أن يردّ و إمّا أن ينكل، فإن حلف علىٰ بطلان دعوى المدّعى سقطت دعواه في ظاهر الشرع. نعم يأتي في المسألة الخامسة إن شاء اللّٰه أنّ الحلف هل هو بمجرّده موجب لسقوط الحق مطلقاً، أو بعد إذن الحاكم، أو إذا تعقّبه حكم الحاكم، أو أنّ حكمه موجب للسقوط إذا كان مستنداً إلى الحلف، و ليس للمدّعي بعد ذلك مطالبة حقّه و لا مقاصّته، و لا رفع الدعوى إلى هذا الحاكم أو حاكم آخر، و لا تسمع دعواه؟ و هذا من دون فرق بين أن تكون الدعوى متعلّقة بالعين الخارجيّة أو بالدّين أو بغيرهما، كالعقود و الإيقاعات غير المتعلّقة بالمال، التي لا يكون الغرض من النزاع فيها المال، و إن استشكل في الأخيرة السيّد في الملحقات، بل استظهر من الأخبار التي يأتي التعرّض لبعضها الدعاوي المتعلّقة بالمال «1».

و كيف كان فإن كان حلف المنكر مطابقاً لاعتقاده، بأن اعتقد أنّ العين

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 61 62.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 140

..........

______________________________

الخارجيّة لا تكون للمدّعي، و أنّ ذمّته غير مشغولة بدينه، و إن كان حلفه غير مطابق لاعتقاده بحيث يرى نفسه كاذباً بينه و بين اللّٰه، فذمّته لا تبرأ عن دين المدّعى. و إن كان حكم الحاكم بنفعه، بل و لو أبرأه الدائن من دينه علىٰ تأمّل ينشأ من أنّ الإبراء لا

بدّ و أن يتعلّق بالدين المسلّم أو المشكوك كالإبراء في موارد الشكّ في الدّين، و في المقام لا يكون دين بحسب حكم الحاكم علىٰ طبق حلفه، فتعلّق الإبراء محلّ تأمّل.

و أمّا بالإضافة إلى العين الخارجيّة فلا تصير بالحلف كاذباً خارجة عن ملك مالكها فيجب عليه ردّها، و إن لم يجز للمالك أخذها و لا التقاصّ منه، و لا يجوز بيعها و لا هبتها و سائر التصرّفات فيها، بل لا بدّ من أن ينتظر المدّعى الى أن يتحقّق الإقرار من المدّعى عليه في الآتية، أو يتبيّن للحاكم كذب المدّعى عليه في حلفه، فينتقض حكمه جوازاً أو وجوباً، كما سيأتي في المسألة الرابعة إن شاء اللّٰه تعالى، و يمكن أن يتحقّق مثل الهبة من المدّعى عليه باعتبار أنّه مالك شرعاً، فيتحقّق الانتقال منه إلى المدّعى في ظاهر الحال، و إن كان المدّعى يرىٰ نفسه مالكاً قبل الهبة.

ثمّ إنّه لا فرق في سقوط دعوى المدّعى بالحلف من المدّعى عليه بين ما لو أقام المدّعى البيّنة بعد الحلف و بين صورة عدم الإقامة، و قيل كما عن المفيد «1» و ابن حمزة «2» و القاضي «3»: يعمل بالبيّنة ما لم يشترط المنكر سقوط الحقّ باليمين، و قيل كما عن موضع من المبسوط و ابن إدريس: إن نسي بيّنته أو لم يعلم بها سمعت

______________________________

(1) المقنعة: 733.

(2) الوسيلة: 213.

(3) أي في الكامل على ما حكى عنه في مختلف الشيعة: 8/ 375 مسألة 3.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 141

..........

______________________________

و إن أحلف «1». و عن المختلف أنّه قوّاه «2»، و عن موضع آخر من المبسوط أنّها تسمع مطلقاً «3».

و لكن مقتضىٰ صراحة بعض الروايات و

إطلاق البعض الآخر خلاف جميع ذلك.

ففي صحيحة ابن أبي يعفور المتقدّمة عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت اليمين بحقّ المدّعى، فلا دعوى له، قلت له: و إن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال: نعم. و إن أقام بعد ما استحلفه باللّٰه خمسين قسامة ما كان له، و كانت اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه.

و في رواية الصدوق زيادة: قال رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله): من حلف لكم على حقّ فصدّقوه، و من سألكم باللّٰه فأعطوه، ذهبت اليمين بدعوى المدّعى، و لا دعوى له «4».

و يستفاد من هذه الرواية الصحيحة بالصراحة نفي قول من يدّعي سماع البيّنة بعد الحلف بنحو الإطلاق، و كذا يستفاد منها بنحو الإطلاق أنّه لا فرق بين صورة عدم اشتراط المنكر سقوط الحقّ باليمين و بين صورة الاشتراط، و كذا صورة الجهل بالبيّنة أو نسيانها أو العلم بها و التذكّر و الالتفات، و يؤيّده بعض الروايات الأُخر مثل:

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 210، السرائر: 2/ 159.

(2) مختلف الشيعة: 8/ 414 مسألة 15.

(3) المبسوط: 8/ 158.

(4): الفقيه 3/ 37 ح 126، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 245، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 9 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 142

..........

______________________________

رواية خضر النخعي عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده، قال: إن استحلفه فليس له أن يأخذ شيئاً، و إن تركه و لم يستحلفه فهو على حقّه «1».

و رواية عبد اللّٰه بن وضاح قال: كانت بيني و بين رجل

من اليهود معاملة، فخانني بألف درهم، فقدّمته إلى الوالي فأحلفته فحلف، و قد علمت أنّه حلف يميناً فاجرة، فوقع له بعد ذلك عندي أرباح و دراهم كثيرة، فأردت أن أقتصّ الألف درهم التي كانت لي عنده، و أحلف عليها، فكتبت إلى أبي الحسن (عليه السّلام) فأخبرته أنّي قد أحلفته فحلف، و قد وقع له عندي مال، فإن أمرتني أن آخذ منه الألف درهم التي حلف عليها فعلت. فكتب: لا تأخذ منه شيئاً، إن كان ظلمك فلا تظلمه، و لو لا أنّك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك، و لكنّك رضيت بيمينه و قد ذهبت اليمين بما فيها، فلم آخذ منه شيئاً، و انتهيت إلى كتاب أبي الحسن (عليه السّلام) «2».

هذا، و الروايات واردة في الدين، و إن كان العرف يحكم بإلغاء الخصوصيّة بالإضافة إلى العين، و إن كان الحكم بذلك في غيرهما محلّ إشكال. ثمّ إنّ الرواية الأخيرة محلّ إشكال من حيث الدلالة من جهة أُخرى، و هي ظهورها في كون الحلف عند الوالي لا الحاكم.

______________________________

(1) الكافي 7: 418 ح 2، تهذيب الأحكام: 6/ 231 ح 566، الفقيه: 3/ 113 ح 481، و عنها وسائل الشيعة:

27/ 246، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 10 ح 2.

(2) الكافي: 7/ 430 ح 14، تهذيب الأحكام: 6/ 289 ح 802، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 246، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 10 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 143

محقّاً، و لو أقرّ المدّعى عليه بأنّ المال للمدّعي، جاز له التصرّف و المقاصّة و نحوهما، سواء تاب و أقرّ أم لا (1).

______________________________

(1) وقع التعرّض في هذه المسألة لأمرين:

الأمر الأوّل: إذا تبيّن للحاكم بعد حكمه بنفع المدّعى عليه لأجل حلفه كونه كذباً مخالفاً للواقع، يجوز بل يجب نقض حكمه لثبوت بطلان مستند الحكم. و الظاهر أنّ المراد من التبيّن هو حصول العلم له، أو ما يلحقه من الاطمئنان الذي يعامل معه معاملة العلم عند العرف و العقلاء.

و أمّا مثل شهادة البيّنة، فلا يوجب حصول التبيّن بعد عدم قدحها في الحكم بنفع المدّعى عليه بعد حلفه و قبل حكم الحاكم، و بعد النقض يصير الحكم كالعدم، فيجوز للمدّعي ما يجوز قبل الحكم و طرح الدعوى من المطالبة و المقاصّة و سائر آثار ما هو كونه محقّاً، كما لا يخفىٰ.

الأمر الثاني: ما لو أقرّ المدّعى عليه الذي حكم بنفعه لأجل حلفه بأنّ المال للمدّعي، و في الحقيقة أكذب نفسه بالإقرار، سواء كان الإقرار في حضور الحاكم بناءً على اختصاص الجواز بهذه الصورة كما ربّما يقال، أو كان في غير حضوره بناءً علىٰ عدم الاختصاص، و قد حققنا ذلك في كتابنا في القواعد الفقهيّة المشتملة علىٰ قاعدة الإقرار «1»، فقد ذكر في المتن أنّه يجوز للمدّعي التصرّف و المقاصّة و نحوهما سواء تاب و أقرّ أم لا،

______________________________

(1) القواعد الفقهية: 1/ 81- 82.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 144

..........

______________________________

لكنّا ذكرنا في بحث جواب المدّعى عليه بالإقرار «1» إنّ قاعدة الإقرار لا دلالة لها على كون المقرّ له مالكاً، بل الحيثية الثابتة بها إنّما هي حيثيّة سلبيّة راجعة إلى عدم كون المال للمقرّ، و

إن كان ذلك مدلولًا التزاميّاً لمقتضى إقراره.

و أمّا الحيثيّة الإيجابيّة الراجعة إلى ثبوت المال للمقرّ فلا دلالة لها على إثباتها، و إن كان ذلك مدلولًا مطابقيّاً لمقتضى إقراره؛ لعدم ثبوت الملكيّة للغير بمجرّد الإقرار من واحد، خصوصاً إذا لم يكن المقرّ عادلًا، لفرض عدم كون إقراره ناشئاً عن توبته على فرض العدالة.

و قد ذكرنا سابقاً «2» أنّه يمكن أن يكون المالك شخصاً ثالثاً غير المدّعى و المدّعى عليه، و قد وقع بينهما التباني على ذلك، فتدبّر.

______________________________

(1) في 117- 118.

(2) في 117- 118.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 145

المؤثِّر في السقوط هو حكم الحاكم المستند إلى الحلف، فلو مات الحاكم قبل الحكم و بعد الحلف لا يترتّب على الحلف أثر أصلًا، فالحلف و إن كان موجباً للسقوط، لكنّه مشروط بالحكم بنحو الشرط المقارن، الذي لا يحصل المشروط و لا يؤثّر قبل تحقّق الشرط أصلًا، كما لا يخفى.

______________________________

(1) جامع المقاصد: 4/ 74، الروضة البهيّة: 3/ 229، المناهل: 290.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 146

..........

______________________________

أقول: ظاهر الكلمات و الفتاوى هو الوجه الأخير الذي استظهره الماتن (قدّس سرّه)، و لذا قال في الجواهر: ثمّ إنّه قد يتوهّم من ظاهر النصوص سقوط الدعوى بمجرّد حصول اليمين من المنكر، من غير حاجة إلى إنشاء حكم من الحاكم بذلك، لكنّ التحقيق خلافه، ضرورة كون المراد من هذه النصوص و ما شابهها تعليم ما يحكم به الحاكم، و إلّا فلا بدّ من القضاء و الفصل بعد ذلك، كما أومأ إليه بقوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان «1». بل لو أخذ بظاهر هذه النصوص و شبهها لم يحتجّ إلى إنشاء الحكومة من الحاكم مطلقاً، ضرورة ظهورها في سقوط دعوى المدّعى و ثبوت الحقّ بالبيّنة و نحوها «2»، انتهىٰ.

أقول: و يؤيّده أنّه بناءً علىٰ ما هو ظاهر الروايات تلزم لغويّة الحكم بمعنى إنشائه، و يلزم أن يكون شأن القاضي هو استماع البيّنة مع شرائطها، و الإذن في الحلف و أمثالها، و هو كما ترى بعيد عمّا هو المرتكز في أذهان المتشرّعة من القاضي و الحاكم كما لا يخفى، فالإنصاف أنّ الظاهر هو الوجه الأخير كما هو المستفاد من قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان»،

فتدبّر.

______________________________

(1) تقدّم في ص 135.

(2) جواهر الكلام: 40/ 175.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 147

يفعل فلا حقّ له «3».

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 27/ 233، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 3.

(2) الكافي: 7/ 416 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 230 ح 557، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 241، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 7 ح 1.

(3) الكافي: 7/ 416 ح 2، تهذيب الأحكام: 6/ 230 ح 556، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 241، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 7 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 148

..........

______________________________

و صحيحة هشام، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: تردّ اليمين على المدّعى «1».

و مرسلة يونس و مضمرته قال: استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان، فإن لم تكن امرأتان فرجل و يمين المدّعى، فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه، فإن لم يحلف و ردّ اليمين على المدّعى فهي واجبة عليه أن يحلف و يأخذ حقّه، فإن أبى أن يحلف فلا شي ء له «2».

و رواية أبي العبّاس، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: إذا أقام الرجل البيّنة علىٰ حقّه، فليس عليه يمين، فإن لم يقم البيّنة، فردّ الذي ادّعي عليه اليمين، فإن أبى أن يحلف، فلا حقّ له «3».

و منها غير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال، الدالّة على أنّ للمدّعي عليه إذا لم يرد الحلف ردّ اليمين إلى المدّعى، فلا شبهة في هذه الجهة أصلًا.

الثاني: لا يجوز للمدّعي الذي ردّ المدّعى عليه اليمين عليه ردّها ثانياً إلى المنكر، بل هو إمّا أن يحلف و إمّا أن لا يحلف، ففي الأوّل تثبت دعواه، و في الثاني تسقط؛ لعدم دلالة شي ء من الروايات عليه، مع

لزوم التسلسل في بعض الموارد، كما لا يخفى.

الثالث: يترتّب علىٰ سقوط دعوى المدّعى بمجرّد عدم الحلف و الحكم عليه أنّه لا يجوز له طرح هذه الدعوى و لو في مجلس آخر، أو عند حاكم آخر من دون

______________________________

(1) الكافي: 7/ 417 ح 5، تهذيب الأحكام: 6/ 230 ح 560، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 241، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 7 ح 3.

(2) الكافي: 7/ 416 ح 3، تهذيب الأحكام: 6/ 231 ح 562، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 241، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 7 ح 4، و ص 271 ب 15 ح 2، و تقدمت صدرها في ص 95.

(3) تهذيب الأحكام: 6/ 231 ح 563، الكافي: 7/ 417 ح 2، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 243، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 8 ح 2.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1420 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات؛ ص: 149

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 149

..........

______________________________

فرق بين أن تكون له بيّنة عادلة أم لا؛ لارتفاع المخاصمة بعد حكم الحاكم بالإضافة إلى هذه الدعوى، فلا يجوز له طرحها ثانياً.

الرابع: قد عرفت أنّ ظاهر الروايات و إن كان ترتّب الأثر على حلف المنكر، أو عدم حلف المدّعى بعد الردّ عليه، إلّا أنّ الظاهر ثبوت الأثر بعد إنشاء الحكم من الحاكم لا قبله.

الخامس: لو ادّعى المدّعى بعد ردّ المنكر الحلف عليه، و قبل حكم الحاكم أنّ له بيّنة علىٰ مدّعاه، يسمع منه

الحاكم؛ لعدم صدور الحكم من قبله و عدم تحقّق الحلف من المنكر، فالأمر يدور بين حلف المدّعى و الحكم بنفعه، و عدم حلفه و سقوط دعواه، بل يمكن أن يقال: بتقديم بيّنته على حلفه خصوصاً مع ملاحظة قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «البيّنة على المدّعى و اليمين على من أنكر» «1». و كذا لو استمهل في الحلف لا تسقط دعواه بمجرّد الاستمهال، كما أنّه إذا استمهل المنكر في الحلف يجوز، إذا لا يكون منافياً لحقّ المدّعى، و في صورة استمهال المدّعى لا يكون هذا القيد أيضاً موجوداً، كما لا يخفى.

السادس: لكلٍّ من المدّعى عليه و المدّعي أن يرجع عن استحلاف الآخر أو ردّ الحلف قبل تحقّق الحلف، فللمدّعي عليه أن يرجع عن ردّه قبل حلف المدّعى، و للمدّعي أن يرجع عن استحلاف المدّعى عليه قبل تحقّق الحلف. أمّا علىٰ تقدير كون ذلك حقّا من الطرفين، فلعدم الدليل على اللزوم بعد الإعمال و قبل تحقّق الحلف. و أمّا على تقدير عدم كونه حقّا بل حكماً شرعيّاً؛ فلعدم الدليل علىٰ عدم الجواز أي جواز الرجوع بعد الردّ، نعم بعد تحقّق الحلف لا مجال للعدم، كما لا يخفى.

______________________________

(1) تقدم في ص 129.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 150

في الشرائع، و قال: و هو المرويّ «3»، لكنّ الماتن جعل الأشبه الثاني كصاحب ملحقات العروة «4».

و قبل الخوض في المسألة لا بدّ من التعرّض للروايات؛ لأنّه مع وجود الروايات فيها لا تصل النوبة إلى الأصول العمليّة مطلقاً، سواء كانت مخالفة لها أو موافقة؛ لعدم المجال لها معها، كما حقّق في علم الأُصول مثل: أصالة عدم مشروعيّة ردّ اليمين من الحاكم، و أصالة عدم ثبوت الحلف على المدّعى، و أصالة براءة ذمّة الحاكم من التكليف بالردّ، و أصالة براءة المدّعى من التكليف باليمين، كما أنّه لا بدّ من التّوجه إلى أنّه ليس و لو في رواية واحدة التصريح بردّ الحاكم اليمين إلى المدّعى في الجملة، و إلى أنّ قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «اليمين على من ادّعي عليه» لا إطلاق له أصلًا، بل الغرض بيان الوظيفة الأوّلية؛ و لذا لا دلالة له على عدم جواز ردّ المنكر اليمين إلى المدّعى،

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 209، المهذّب: 2/ 585، السرائر: 2/ 165 و 180، الوسيلة: 229، رياض المسائل: 9/ 109، و حكى عن الإسكافي في المختلف: 8/ 397.

(2) الخلاف: 6/ 290 292 مسألة: 38، غنية النزوع: 442 443.

(3) شرائع الإسلام: 4/ 85.

(4) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 66.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 151

..........

______________________________

كما ذكرناه سابقاً.

و إلى أنّ هنا بعض الروايات الصحيحة التي أعرض عنها المشهور، مثل:

ما ورد في صحيحة محمد بن مسلم الطويلة الواردة في كيفيّة حلف الأخرس الدالّة على أنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام): كتب له اليمين و غسلها و أمره بشربه فامتنع فألزمه الدين «1».

و لا مجال للاستدلال بها لأجل تفريع الإلزام بالدين على الامتناع من شرب الماء المغسول

به اليمين، بعد عدم العمل من المشهور بهذه الكيفيّة في حلف الأخرس إلّا أن يقال: إنّ إعراض المشهور عن هذه الجهة من الرّواية لا يلزم الإعراض عن الجهة الأُخرى المرتبطة بالمقام، كما هو ظاهر المحقّق العراقي (قدّس سرّه) «2». و كيف كان فلا بدّ من ملاحظة سائر الروايات فنقول:

منها: صحيحة هشام المتقدّمة عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: «تردّ اليمين على المدّعى». و هي و إن لم تدلّ على أنّ رادّ اليمين هو المنكر فقط؛ لأنّ كلمة «تردّ» إنّما هي بصيغة البناء على المفعول، و مع تاء التأنيث المجازي، إلّا أنّ الظاهر أنّ الرواية إنّما هي بصدد بيان أنّ وظيفة المدّعى لا تكون إقامة البيّنة دائماً، بل قد تردّ اليمين التي هي وظيفة المنكر على المدّعى، فلا مجال للتمسّك بالإطلاق كما لا يخفى.

و منها: صحيحة عبيد بن زرارة المتقدّمة أيضاً عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في الرجل يدّعى عليه الحقّ و لا بيّنة للمدّعي، قال: يستحلف أو يردّ اليمين على صاحب

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 319 ح 879، الفقيه: 3/ 65 ح 218، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 302، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 33 ح 1.

(2) كتاب القضاء للمحقّق العراقي: 85.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 152

..........

______________________________

الحقّ، فإن لم يفعل فلا حقّ له. و الظاهر أنّ المراد من الجملة الأخيرة: أنّه إذا لم يحلف المدّعى بعد ردّ المدّعى عليه اليمين عليه فلا حقّ للمدّعي، و لا دلالة لها على حكم المقام، نعم في بعض النسخ «فلا حقّ عليه» «1»، و لكن في الوسائل المطبوعة أخيراً المصحّحة ما ذكرنا.

و منها: ما رواه المشايخ الثلاثة عن عبد

الرحمن بن أبي عبد اللّٰه قال: قلت للشيخ (عليه السّلام): خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ، فلم تكن له بيّنة بما له، قال: فيمين المدّعى عليه، فإن حلف فلا حقّ له، و إن ردّ اليمين على المدّعى فلم يحلف، فلا حقّ له و إن لم يحلف فعليه، و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات، فأُقيمت عليه البيّنة فعلى المدّعى اليمين باللّٰه الذي لا إلٰه إلّا هو، لقد مات فلان، و إنّ حقّه لعليه، فإن حلف، و إلّا فلا حقّ له؛ لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها، أو غيّر بيّنة قبل الموت، فمن ثمَّ صارت عليه اليمين مع البيّنة، فإن ادّعى بلا بيّنة فلا حقّ له، لأنّ المدّعى عليه ليس بحيّ، و لو كان حيّاً لأُلزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه، فمن ثمَّ لم يثبت الحقّ «2».

و موضع التمسّك بهذه الرواية فقرتان:

إحداهما: قوله (عليه السّلام): «و إن لم يحلف فعليه» لأنّه ظاهر في أنّه إذا لم يتحقّق الحلف من المنكر، و لم يرد اليمين على المدّعى، يثبت عليه الحقّ و يحكم الحاكم بضرره.

و يرد عليه عدم ثبوت هذه الفقرة في رواية الصدوق في الفقيه، فلا مجال

______________________________

(1) كذا في ملحقات العروة الوثقى: 3/ 67.

(2) الكافي: 7/ 415 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 229 ح 555، الفقيه: 3/ 38 ح 128، و عنهما وسائل الشيعة:

27/ 236، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 4 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 153

..........

______________________________

للتمسّك بها.

ثانيتهما: قوله (عليه السّلام) في الذيل: «و لو كان حيّاً لألزم اليمين، أو الحقّ، أو يردّ اليمين عليه» لظهوره في أنّ المنكر مع

عدم حلفه، و مع عدم ردّ اليمين على المدّعى، يلزم بالحقّ بعد حكم الحاكم. و كلمة يردّ إنّما هي بصيغة المبني للفاعل و بصورة المذكر، فلا إطلاق لها يشمل غير المنكر.

و التحقيق في المقام أن يقال بعد ملاحظة عدم دلالة شي ء من الروايات على أنّ الحاكم يردّ اليمين إلى المدّعى، بخلاف ردّ المنكر الذي فيه روايات متعدّدة و متكثّرة كما عرفت، و بعد ملاحظة أنّ ردّ الحاكم يفتقر إلى أن يقوم الدليل عليه، و يحتاج إلى البيان خصوصاً بعد الالتفات إلى أنّه ربّما يترتّب علىٰ ردّه عدم حلف المدّعى، و به يثبت إنكار المدّعى عليه، و تسقط دعواه في الواقعة بالمرّة، و حينئذٍ يسأل عن الدليل على هذا السقوط، و مجرّد كون الحاكم وليّ الممتنع لا يكفي في هذه الجهة بعد عدم ثبوت حقّ على المدّعى عليه، خصوصاً بعد جواز الحكم عليه بمجرّد النكول، مع أنّه لا يعلم مقدار سعة هذا الأمر و ضيقه علىٰ فرض صحّة صدوره بترجيح القول الأوّل، الذي استظهره المحقّق في الشرائع و نسبه إلى الرّواية، و هو الحكم بمجرّد النكول و عدم الحلف، أو الردّ من المنكر، و قوله (عليه السّلام): «تردّ اليمين على المدّعى» ليس معناه لزوم ردّها إليه و لو من الحاكم، بل معناه عدم اختصاص اليمين بالمنكر، و جواز وقوعه من المدّعى في مقابل اليمين على من ادّعى عليه، و إن شئت قلت: إنّ الأمر فيه لا دلالة فيه على اللزوم، بل هو في مقام توهّم الحظر، فلا دلالة فيه إلّا على الإباحة.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 154

..........

______________________________

كما أنّ قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و

الايمان» «1» لا اشعار فيه على جواز الردّ؛ لأنّه مضافاً إلى انّه مع ردّ الحاكم، ربّما لا يتحقّق الحلف من المدّعى، معناه تحقّق القضاء مع ميزانيّتهما وجوداً و عدماً كما لا يخفى، و إلّا فمع ردّ المنكر اليمين إلى المدّعى، و عدم حلفه، تسقط دعواه بحكم الحاكم كما تقدّم.

و دعوى أنّ مقتضى الأصل حلف المدّعى بعد ردّ الحاكم إليه؛ لعدم ثبوت حقّه بدونه نظراً إلى أنّه القدر المتيقّن، مدفوعة مضافاً إلى ما عرفت من دلالة بعض الروايات علىٰ خلافه أنّه يسأله عن الدليل على السقوط مع عدم حلفه، مع أنّ مقتضى الأصل عدم سقوط حقّه بعد كون دعواه قابلة للطرح و السّماع، كما هو المفروض. فالإنصاف قوّة القول الأوّل و رجحانه، فتدبّر.

______________________________

(1) تقدّم في ص 135.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 155

أو من الحاكم، بناءً على قول الماتن (قدّس سرّه) من أنّ الحاكم يردّ عليه اليمين إذا لم يحلف المنكر و لم يردّ على المدّعى. و في هذه الصورة يلزم على الحاكم الحكم على المنكر، و أنّ الرجوع لا أثر له أصلًا؛ لأنّا و إن ذكرنا أنّ الرجوع قبل الحلف لا مانع منه، إلّا أنّ الكلام هنا في الرجوع بعد الحلف، و الظاهر أنّه لا أثر له؛ لظهور بعض الروايات الواردة في ردّ المنكر اليمين إلى المدّعى في أنّه إذا حلف اليمين المردودة يترتّب عليها ثبوت الحقّ مطلقاً، أي يجب على الحاكم أن يحكم على طبقه من دون انتظار أمر آخر، مع أنّ الحكم بجواز الرجوع بعده ينجرّ إلى تعطيل القضاء و فصل الخصومة.

و لكن ذكر السيّد في الملحقات: أنّ الأقوى الالتفات إلىٰ رجوعه؛ لعدم ثبوت الحقّ عليه قبل حكم الحاكم، و إن تحقّق موجبه، و دعوى أنّه قد وجب على الحاكم

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 156

..........

______________________________

الحكم عليه بعد تحقّق الموجب فيستصحب، مدفوعة بأنّه موقوف علىٰ عدم رجوعه لا أقلّ من الشكّ، مع أنّ إطلاقات كون الحلف عليه شاملة لهذه الصورة، و القدر المسلّم من حكم النكول ما إذا كان باقياً عليه «1».

و ممّا ذكرنا ظهر جوابه؛ لأنّه لا تصل النوبة إلى الاستصحاب مع ظهور الرّواية في خلافه، فالظاهر هو عدم الالتفات إليه، كما في المتن.

ثمّ إنّه حكي عن الرياض التفصيل بين صورة العلم و صورة الجهل «2»، و الظّاهر أنّه لا وجه له بعد عدم كون الجهل عذراً في الأحكام الوضعيّة، كما في الإتلاف الموجب للضمان، فإنّه لا فرق فيه بين الصورتين، بل و بين صورة ثبوت

التكليف و عدمه كما في النائم، كما لا يخفى.

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 68 ذ مسألة 17.

(2) رياض المسائل: 13/ 112.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 157

و بين جهله بذلك فيجوز «5».

و الظاهر كما يستفاد من الجواهر «6» أنّ النزاع لفظيّ لا حقيقيّ؛ لأنّه إن كان المراد بهذه اللفظة و هو قول: أحضرها، الأمر بإحضار البيّنة و الإيجاب على المدّعى، فلا وجه له؛ لأنّه حقّ له إن شاء جاء و إلّا فلا. إذ قد يريد اليمين و قد يرفع اليد عن الدعوى مطلقاً. و إن كان المراد به هو الاذن و الإعلام لا الوجوب و الإلزام، و إن شئت قلت: إرشاد المدّعى الجاهل أو بيان الحكم، و أنّ المدعي الواجد للبيّنة إذا جاء بها تقبل، فلا وجه للحكم بعدم الجواز أصلًا، كما لا يخفى.

______________________________

(1) رياض المسائل: 13/ 90.

(2) النهاية: 339، المقنعة: 723، المراسم: 231، الكافي في الفقه: 446، الوسيلة: 212، غنية النزوع: 445، و حكاه عن الكامل للقاضي ابن البرّاج في المختلف: 8/ 375 مسألة 3، المسالك: 13/ 459.

(3) شرائع الإسلام: 4/ 85.

(4) المبسوط: 8/ 159، المهذّب: 2/ 585، السرائر: 2/ 158.

(5) قواعد الأحكام: 3/ 440، مختلف الشيعة: 8/ 375 مسألة 3، الدروس الشرعيّة: 2/ 90.

(6) جواهر الكلام: 40/ 191.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 159

كانت له بيّنة إقامتها، و لو علم بوجدانها للشرائط و كونها مقبولة عند الحاكم، و لا دليل على ترتّب الاستحلاف و الإحلاف على عدم وجود البيّنة رأساً، فهو مخيّر بين إقامة البيّنة و إحلاف المنكر. كما أنّه له إسقاط الدعوى رأساً قبل حكم الحاكم، بل الدليل على العدم مثل: صحيحة ابن أبي يعفور المتقدّمة، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت اليمين بحقّ المدّعى، فلا دعوى له قلت له: و إن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال: نعم إلخ «1». فإنّ قوله (عليه السّلام): «إذا رضي ..» مطلق شامل لثبوت البيّنة، و إمكان إقامتها و عدمه، كما أنّ قول السائل مطلق شامل لما إذا كانت البيّنة العادلة من أوّل الأمر، غاية الأمر أنّه لم يقمها، أو لم تكن و تحقّقت بعد الحلف كما لا يخفىٰ.

نعم ربّما يتراءى من ظاهر بعض الروايات تعليق الاستحلاف علىٰ عدم وجود البيّنة رأساً، مثل قوله (عليه السّلام) في مرسلة يونس المضمرة المتقدّمة، الدالّة على أنّ

______________________________

(1) تقدمت في ص 138.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 160

..........

______________________________

استخراج الحقوق بأربعة وجوه، فإن لم يكن شاهد، فاليمين على المدّعى عليه «1». و قوله (عليه السّلام) في التفسير المنسوب إلى الإمام العسكري (عليه السّلام) عن أمير المؤمنين (عليه السّلام) الحاكي لفعل الرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله): و إن لم يكن له بيّنة، حلف المدّعى عليه باللّٰه «2» إلخ و بعض الروايات الأُخر، و الظاهر أنّ المراد هو عدم إقامة البيّنة، سواء كانت موجودة أم لا.

بقي الكلام في أمرين:

أحدهما: أنّ استمرار التخيير للمدّعي إنّما

هو إلى زمان يمين المنكر، فقبل الحلف يجوز له الرّجوع عن الاستحلاف، و أمّا بعد تحقّق الحلف من المنكر فلا يكون المدّعى باقياً على إقامة البيّنة، فلا يجوز له إقامتها بعده؛ لأنّ ظاهر مثل صحيحة ابن أبي يعفور المتقدّمة ذهاب اليمين بحق المدّعى و لو لم يحكم الحاكم، غاية الأمر انّا قيّدناه بصورة الحكم، و أمّا التقييد بما إذا لم يقم البيّنة بعده فلا دليل عليه، بل صريح الصحيحة عدم التأثير لإقامة البيّنة بعد الحلف أصلًا، و ظاهر إطلاقها و إن كان قبل الحكم.

ثانيهما: أنّه لو أقام المدّعى البيّنة و قبلها الحاكم، فهل يسقط التخيير أو يجوز للمدّعي العدول إلى الحلف مكان إقامة البيّنة؟ فيه وجهان؛ و الأوجه هو الوجه الثاني؛ لأنّ الأدلّة الدالّة علىٰ جواز الاستحلاف منصرفة عن هذه الصّورة، فلا يجوز الإحلاف مع إقامة البيّنة و قبول الحاكم، و إن نفى عنه البعد السيّد في الملحقات «3».

______________________________

(1) تقدمت في ص 148.

(2) تأتي بطولها في ص 166- 167.

(3) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 70 ذ مسألة 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 161

أن يسأل من البيّنة شيئاً؛ لأنّ المفروض عدم إرادة المدّعى إقامتها و إن كان قد أحضرها.

الثانية: أن يعلم الحاكم أو شهدت القرائن بأنّه أراد إقامتها، و في هذه الصورة يجوز للحاكم السؤال من البيّنة فيما يرتبط بدعواه و شهادتهما، كما لا يخفىٰ.

الثالثة: صورة الجهل بالحال و عدم علم الحاكم، و كذا عدم شهادة القرائن بأنّه أراد الإقامة أو لم يرد، و في هذه الصورة أيضاً لا يجوز للحاكم السؤال من البيّنة بعد عدم إحراز إرادة الإقامة، نعم مع الجهل بذلك، و أنّ المدّعى أراد الإقامة أو لم يرد يجوز له السؤال من المدّعى، و أنّه في مقام الإقامة، و ما لم يثبت للحاكم ذلك لا يجوز السؤال من الشهود.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 162

و خطأ الحاكم، و إلّا فعليه طرح شهادتهما و عدم الاعتناء بالبيّنة. و هكذا بالإضافة إلى المنكر لو ثبتت العدالة و الجامعيّة للشرائط بحسب اعتقاد الحاكم، لكن ادّعى المنكر جرحهما أو جرح أحدهما، فإنّه تقبل هذه الدعوى من المنكر، غاية الأمر يحتاج إلى الإثبات، فإن أثبت دعواه أسقطهما و إلّا يحكم الحاكم.

ينبغي التنبيه على أمرين:

أحدهما: أنّ إثبات دعوى المنكر خطأ الحاكم في الاعتقاد بالعدالة لا يتوقّف علىٰ ثبوت الفسق بنحو يوجب الحدّ مثلًا، فإذا ادّعى المنكر أنّ أحد الشاهدين زانٍ مثلًا، لا حاجة في مقام الإثبات إلى البيّنة المعتبرة في إثبات الزنا الموجب للحدّ، بل مجرّد شهادة عدلين بذلك يكفي في لزوم الإسقاط و عدم الحكم؛ لأنّه ليس المراد إلّا مجرّد عدم العدالة المعتبرة في الشهادة، لا ثبوت الزّنا الموجب للحدّ، فتدبّر

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 164

و إن زكّاهما بالبيّنة المعتبرة المقبولة عنده بحيث قامت البيّنة علىٰ عدالة كلّ منهما، فالواجب على الحاكم أن يبيّن للمدّعى عليه الجاهل أنّ له الجرح فإن اعترف بعدم الجارح حكم على المدّعى عليه، و إن أقام البيّنة المقبولة على الجرح تساقطت البيّنتان؛ لتعارض الأمارتين أو تقدّم بيّنة الجارح على بيّنة المزكّي، كما يأتي البحث «1» فيه إن شاء اللّٰه تعالى، و بالآخرة تسقط بيّنة المدّعى عن الاعتبار و جواز الحكم باستنادها، كما لا يخفىٰ.

______________________________

(1) في ص 181.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 165

المقام من قبيل باب الوضوء، فكما أنّه يجب في ذلك المقام الفحص عن الماء، و لا يكتفى بمجرّد عدم وجدانه في المحلّ الذي يريد الوضوء، فكذلك المقام يجب على الحاكم الفحص عن عدالة البيّنة المأمور بالحكم على طبقها.

و يرد عليه بطلان المقايسة و التشبيه، فإنّ وجوب الوضوء وجوب مطلق، و اللّازم تهيئة مقدّماته من الماء و غيره، و لو لا الدليل على لزوم الفحص إلى مقدار معيّن لكان اللّازم الفحص مطلقاً إلى أن يتحقّق اليأس، و هذا بخلاف المقام الذي لا يلزم و لا يجب فيه الحكم بنفع المدعي إلّا على فرض إقامة بيّنة عادلة مقبولة عند الحاكم، و الفرض جهله بالعدالة.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 166

..........

______________________________

و قد عرفت أنّ الحاكم لا يجوز أن يقول للمدّعي الواجد للبيّنة: أحضرها، مريداً به الإلزام، كما أنّك عرفت أنّه لا يجوز أن يسأل عن البيّنة ما لم يُرد المدّعى إقامتها، و هذا و أشباهه دليل على عدم كون وجوب الحكم وجوباً مطلقاً كالوضوء في المثال.

الثاني: دلالة الرواية المنقولة عن التفسير المنسوب إلى الإمام الحسن بن عليّ العسكري (عليهما السّلام)، عن آبائه، عن عليّ (عليه السّلام) المفصّلة الدالّة على أنّ النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) إذا تخاصم إليه رجلان قال للمدّعي: أ لكَ حجّة؟ فإن أقام بيّنة يرضاها و يعرفها أنفذ الحكم على المدّعى عليه، و إن لم يكن له بيّنة حلف المدّعى عليه إلى أن قال: و إذا جاء بشهود لا يعرفهم بخير و لا شرّ، قال للشهود: أين قبائلكما؟ فيصفان إلى أن قال: ثمّ يأمر فيكتب أسامي المدّعى و المدّعى عليه و الشهود، و يصف ما شهدوا به ثمّ

يدفع ذلك إلى رجل من أصحابه الخيار، ثمّ مثل ذلك إلى رجل آخر من خيار أصحابه، ثمّ يقول: ليذهب كلّ واحد منكما من حيث لا يشعر الآخر إلى قبائلهما فيسأل عنهما فيذهبان و يسألان، فإن أتوا خيراً إلى أن قال: قضى حينئذٍ بشهادتهما على المدّعى عليه، فإن رجعا بخبر سيّئ لم يهتك ستر الشاهدين، و لكن يدعو الخصوم إلى الصّلح؛ لئلّا يفتضح الشهود، فإن كان الشهود من أخلاط الناس غرباء لا يعرفون و لا قبيلة لهما، فإن قال المدّعى عليه: ما عرفنا أي في الشهود إلّا خيراً غير أنّهما قد غلطا فيما شهدا عليّ، أنفذ شهادتهما، و إن جرحهما و طعن عليهما أصلح بين الخصم و خصمه، و أحلف المدّعى عليه، و قطع

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 167

..........

______________________________

الخصومة بينهما «1».

هذا، و لكن صحّة التفسير المذكور و انتسابه إلى الإمام (عليه السّلام) غير معلومة، و إن نقل عنه في الوسائل و لم ينقل عن مثل فقه الرضا، لكن اعتماد الوسائل ليس بحجّة شرعيّة، نعم بعد ملاحظة قاعدة التسامح في أدلّة السنن لا مجال للارتياب في استحباب الفحص.

و لو لا الشكّ في انتساب الكتاب المزبور لما كان للحمل على الاستحباب وجه؛ لأنّ فعل النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) و إن كان أعمّ من الوجوب لاحتمال الاستحباب، إلّا أنّه لمّا كان الحاكي عنه هو المعصوم (عليه السّلام)، و كان الغرض من حكايته بيان الحكم بهذه الكيفيّة؛ لكان اللّازم هو الأخذ بظاهر كلامه الدالّ على اللزوم في مثل المقام، كما لا يخفى.

ثمّ إنّه لا إشكال في عدم وجوب الفحص عن الجارح لو قال للمدّعى عليه و طلب منه الجرح بالإضافة

إلى البيّنة المقبولة عنده، و قال: لا طريق لي أو يعسر عليّ، بل يحكم الحاكم بنفع المدّعى.

نعم لو استمهله المدّعى عليه لإحضار الجارح، فتارةً يدّعي الإحضار في مدّة طويلة يتضرّر فيها المدّعى، و يتضيّع حقّه الذي يدّعيه، فلا إشكال في عدم جواز الإمهال المدّة المذكورة، بل يحكم علىٰ طبق البيّنة المقبولة بنفع المدّعى. و أُخرى يستمهل لإحضار الجارح مطلقاً، فربّما يقال كما عن المبسوط: بإمهاله ثلاثة أيّام «2»، كما أنّه يحتمل الإمهال مدّة

______________________________

(1) تفسير المنسوب إلى الإمام الحسن العسكري (عليه السّلام): 284، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 239، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم ب 6 ح 1.

(2) المبسوط: 8/ 159.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 168

..........

______________________________

يمكنه فيها الإحضار.

و يحتمل ثالثاً عدم وجوب الإمهال أصلًا، فيجوز أو يجب عليه الحكم. غاية الأمر أنّه إن أتى بالجارح ينقض الحاكم الحكم، فيه وجوه و احتمالات، و لكن لا يبعد الاحتمال المتوسّط و وجوب الإمهال بالمقدار المتعارف؛ لعدم الدليل المعتبر علىٰ مقدار ثلاثة أيّام، و ربّما يكون جاهلًا بأن يقيم المدّعى البيّنة المقبولة، و يحتمل فيه الاستحلاف و طلب الحلف من المنكر، فأصل الإمهال رعاية لعدم تضييع الحقّ لازم لا ريب فيه، و أمّا الإمهال ثلاثة أيّام فلا دليل عليه.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 169

هذه المسألة، قال المحقّق في الشرائع: و لو ذكر المدّعى أنّ له بيّنة غائبة خيّره الحاكم بين الصّبر و بين إحلاف الغريم، و ليس له ملازمته و لا مطالبته بكفيل «1». قال في الجواهر: وفاقاً للمحكي عن أكثر المتأخرين بل عامّتهم «2»، و الإسكافي، و الشيخ في الخلاف و المبسوط، و الحلّي، و القاضي في أحد قوليه «3» إلى أن قال: خلافاً للمحكي عن الشيخين في المقنعة و النهاية، و القاضي في أحد قوليه، و ابني حمزة و زهرة نافياً للخلاف فيه ظاهراً «4»، «5».

و الدليل على قول الأوّل أنّه لا معنى للعقوبة على الحقّ قبل ثبوته، كما هو المفروض، على أنّ الكفيل يلزمه الحقّ إن لم يحضر المكفول، و هنا لا معنى له قبل إثباته، و لا معنى لكون حضور الدّعوىٰ و سماع البيّنة حقّا يكفل عليه.

و على القول الآخر قاعدة لا ضرر و لا ضرار، فإنّه قد يهرب المدّعى عليه،

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 85.

(2) كشف الرموز: 2/ 500، قواعد الأحكام: 2/ 442، إيضاح الفوائد: 4/ 335، اللمعة الدمشقيّة: 51، المقتصر: 377، مسالك الأفهام: 13/ 464، رياض المسائل: 13/ 92- 93.

(3) حكاه في المختلف: 8/ 376 عن الإسكافي، الخلاف: 6/ 237 مسألة 36، المبسوط: 8/ 159- 160، المهذّب: 2/ 586.

(4) المقنعة: 733، النهاية: 339، و حكاه عن الكامل للقاضي ابن البرّاج في المختلف: 8/ 376، الوسيلة:

212، غنية النزوع: 445.

(5) جواهر الكلام: 40/ 205.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 170

..........

______________________________

و لا يتمكّن المدّعى من تحصيل الحقّ، فيجب حينئذٍ مقدّمته للزوم مراعاة حقّ المسلم من الذهاب في نفس الأمر، و الإلزام بالكفيل أو الحبس و إن كان ضرراً إلّا أنّ

ذهاب الحقّ أيضاً ضرر، و على الحاكم مراعاة الأقلّ منهما ضرراً، و لعلّه التكفيل.

هذا، و يظهر عن محكيّ الرياض التفصيل في المسألة، بأنّه إن خيف هرب المنكر، و عدم التمكّن من استيفاء الحقّ بعد ثبوته من ماله فالقول الثاني لا يخلو من رجحان، و لو لم يتحقّق الخوف من ذلك أمكن ترجيح القول الأوّل «1»، و بهذا التفصيل صرّح الفاضل المقداد فيما حكي عنه «2».

أقول: أما قاعدة نفي الضرر و الضرار فمضافاً إلى الاختلاف فيها في كونها حكماً حكوميّاً أو شرعيّاً بالعنوان الأوّلي أو الثانوي، يرد على الاستدلال بها أنّه لا وجه لجريانها في المقام إذ الضرر لا يدفع بالضرر، مع أنّها لا تقتضي تعجيل الضرر على المسلم باحتمال ضرر الآخر، و عدم تمكّن المدّعى من تحصيل حقّه على فرض الهرب فرضاً لا يرتبط بالحاكم الذي لا تكون وظيفته بعد سماع الدعوى إلّا الحكم على طبق مثل البيّنة العادلة أو اليمين، و إلّا يجب على الحاكم ذلك قبل طرح الدعوىٰ؛ لئلّا يضيّع حقّه.

نعم بعد ثبوت الدعوى تجري مسألة الحبس، كما تقدّم من حبس المديون الواحد المتمكّن من أداء الدين الممتنع عنه «3». فالإنصاف ما أفاده الماتن (قدّس سرّه) من أنّه لا تجوز مطالبة الكفيل منه، و لا تأمين المدّعى به أو الرهن في مقابله.

______________________________

(1) رياض المسائل: 13/ 94.

(2) التنقيح الرائع: 4/ 252 253.

(3) في ص 124 125.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 171

اعتبار العدالة في الشاهدين، و هل العدالة المعتبرة إنّما هي بنحو الشرط العلمي نحو العدالة في إمام الجماعة، أو الواقعي كما في الشاهدين في باب الطلاق؟ يظهر من صاحب الجواهر: أنّه لو لا اتّفاق كلمة الأصحاب ظاهراً، و أصالة الواقعيّة في الشرائط، و لو كانت مستفادة من قوله تعالى وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ «1» لأمكن أن يدّعى أنّ الشرط علميّ؛ لإطلاق ما دلّ على نفوذ الحكم و عدم جواز ردّه، إذا كان علىٰ نحو قضائهم (عليهم السّلام)، و علىٰ حسب الموازين التي نصبوها لذلك، و لا دليل على اشتراط أزيد من ذلك حتّى قوله تعالى المذكور؛ لأنّ المراد منه ذوي عدل عندكم، لا أقل من الشكّ، فيبقى ما دلّ على نفوذ الحكم بحاله، إلّا أن يقال بالفرق بين ما هنا و بين الجماعة، بأنّ المدار هناك على الصلاة خلف من تثق بعدالته، كما في النص، بخلاف المقام المعتبر كونه عدلًا «2».

و كيف كان فبناءً على اعتبار العدالة الواقعيّة يكون في المسألة صور ثلاث:

الاولىٰ: ما إذا تبيّن فسق الشاهدين أو أحدهما حال الشهادة، و في هذه الصورة لا شكّ في انتقاض الحكم بنفسه و صيرورته كالعدم؛ لأنّ الحكم كان مستنداً إلى شهادتهما، و المفروض تبيّن الفسق للحاكم الرافع للخصومة، فكأنّه لم يصدر منه.

______________________________

(1) سورة الطلاق: 65/ 2.

(2) جواهر الكلام: 40/ 113 114.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 172

..........

______________________________

حكم أصلًا الثانية: تبيّن ذلك بعد الحكم الصادر من الحاكم بمعنى عروض الفسق بعده، و في هذه الصورة لا مجال للانتقاض بوجه بعد إمكان زوال العدالة و عروض الفسق، و كون العدالة المعتبرة إنّما هي بالإضافة إلى الحكم الثابت قبله، و احتمال

عروض الفسق نظير الكفر بعد الإيمان، بل الحالات الخمسة الواقعيّة المحكيّة بقوله تعالى إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا ثُمَّ كَفَرُوا ثُمَّ آمَنُوا ثُمَّ كَفَرُوا ثُمَّ ازْدٰادُوا كُفْراً «1».

و بالجملة: لا شبهة في عدم الانتقاض في هذه الصورة بعد جامعيّة الحكم لجميع الشرائط، كما لا يخفى.

الثالثة: ما إذا تبيّن الفسق بعد الإقامة و قبل حكم الحاكم، و بعبارة اخرىٰ عرض الفسق في الزمان الفاصل بين الأمرين، و قد وقع الخلاف في الانتقاض و عدمه بمعنى جواز الحكم و عدمه، قال المحقّق (قدّس سرّه) في كتاب الشهادات من الشرائع: لو شهدا ثمّ فسقا قبل الحكم حكم بهما؛ لأنّ المعتبر بالعدالة عند الإقامة «2»، وفاقاً للمحكيّ عن الحلّي «3» و أحد قولي الشيخ «4» و الفاضل «5»، و خلافاً للمحكي عن الشيخ أيضاً في القول الآخر «6»

______________________________

(1) سورة النساء 4: 137.

(2) شرائع الإسلام: 4/ 142.

(3) السرائر: 2/ 179،

(4) الخلاف: 6/ 320 مسألة 73، المبسوط: 8/ 244.

(5) قواعد الأحكام: 3/ 515، إرشاد الأذهان 2: 168.

(6) المبسوط: 8/ 233.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 173

..........

______________________________

و الفاضل في المختلف «1» و الشهيدين «2» و جماعة «3».

هذا، و يظهر الميل إليه من صاحب الجواهر «4»، و ما قيل في ترجيح هذا القول عبارة عن أنّه لم ينقل الخلاف من أحد في أنّه لو طرأ فسق شاهد الأصل قبل الحكم بشهادة الفرع لم يحكم؛ لأنّ الحكم مستند إلى شهادة الأصل، و لا فرق بين المقامين، بل ما نحن فيه أولىٰ، و صدق الحكم بشهادة الفاسق، و كونه كما لو رجع عن الشهادة قبل الحكم، و كما لو كان وارثاً، و مات المشهود له قبل الحكم، فإنّ المحكيّ عن المسالك

اتّفاق الجميع على عدم جواز الحكم حينئذٍ، و أنّ طروّ الفسق يضعف ظنّ العدالة السابقة؛ لبعد طروّه دفعة واحدة «5». و إن أجاب عمّا عدا الأوّل صاحب الجواهر بالنقض بجريان مثل ذلك في الجنون و نحوه «6».

هذا، مع أنّ صدق الحكم بشهادة الفاسق مع فرض كونهما عادلين حال إقامة الشهادة ممنوع، اللهمّ إلّا أن يستفاد من الأدلّة و النصوص المستفيضة الدالّة علىٰ ردّ شهادة الفاسق و لو بالإطلاق لزوم ردّ شهادته مطلقاً، و لو كان حال الإقامة عادلًا واقعاً، و الظاهر عدم ثبوت الإطلاق لها من هذه الجهة، بل مفادها ردّ شهادة الفاسق حال الإقامة، سواء كان حال الحكم باقياً على العدالة أم لا.

______________________________

(1) مختلف الشيعة: 8/ 546 مسألة 106، و كذا في تحرير الأحكام: 5/ 282.

(2) الدروس الشرعيّة: 2/ 133، مسالك الأفهام: 14/ 295،

(3) الجامع للشرائع: 546، شرائع الإسلام: 4/ 924، مفاتيح الشرائع: 3/ 296.

(4) جواهر الكلام: 41/ 218- 219.

(5) مسالك الأفهام: 14/ 281- 282، 295.

(6) جواهر الكلام: 41/ 206 207 و 218.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 174

..........

______________________________

و عليه فلا يكون فرق بين أن يكون زمان التبيّن قبل الحكم، فيجوز مع طروّ الفسق في هذا الزمان و لو بالكفر مثلًا، أو يكون زمان التبيّن بعد الحكم، فلا يتحقّق الانتقاض حينئذٍ، كما هو المفروض في المتن بلحاظ التعبير بعدم الانتقاض، الظاهر في أنّ زمان التبيّن إنّما هو بعد الحكم.

و كيف كان فالمسألة مع أنّها خلافيّة مشكلة جدّاً من مساعدة الاعتبار و تناسب الحكم و الموضوع، و لعلّ ظهور الأدلّة على أنّ الملاك و الاعتبار بالعدالة حال الإقامة و الأداء، و أنّ طروّ الفسق بعدها لا دخالة له في

ذلك أصلًا، و ممّا ذكره في الجواهر مؤيّداً بالأصل.

هذا بالإضافة إلى حقّ الناس، و أمّا بالنسبة إلى حقّ اللّٰه تعالى فقد ذكر المحقّق عقيب عبارته المتقدّمة: «و لو كان حقّا للّٰه تعالى كحدّ الزّناء لم يحكم؛ لأنّه مبنيّ على التخفيف، و لأنّه نوع شبهة، و في الحكم بحدّ القذف و القصاص تردّد أشبهه الحكم لتعلّق حقّ الآدمي به»، و يمكن الفرق بين حدّ القذف و القصاص بأنّ الأوّل مشمول لقوله (عليه السّلام): «ادرءوا الحدود بالشبهات» «1» بخلاف الثاني؛ لأنّه ليس بحدّ، كما أنّه في مثل السّرقة يتحقّق الفرق بين القطع الذي هو مرتبط باللّٰه تعالى، و بين ردّ المال المسروق إلى المسروق منه؛ لكون الثاني حقّا آدميّاً محضاً، كما لا يخفى.

______________________________

(1) الفقيه: 4/ 53 ح 90، المقنع: 437، و عنهما وسائل الشيعة: 28/ 47، كتاب الحدود، أبواب مقدّمات الحدود ب 24 ح 4 و ص 130، أبواب حدّ الزنا ب 27 ح 11، و تأتي في ص 272.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 175

التعديل، و هو الذي يظهر من صاحب الجواهر (قدّس سرّه) «3»، و استدلّ المشهور لعدم كفاية الإطلاق في الجرح بعدم العسر بذكره، و بأنّه ربّما لا يكون جرحاً عند الحاكم المشهود عنده بخلاف تفصيل العدالة المحتاج إلى ذكر جميع الكبائر و غيره ممّا يتعذّر أو يتعسّر إحصاؤه. و ربّما أشكل ذلك بأنّ الاختلاف في أسباب الفسق يقتضي الاختلاف في أسباب العدالة، فإنّ الاختلاف مثلًا في عدد الكبائر كما يوجب في بعضها ترتّب الفسق على فعله، يوجبه في بعض آخر عدم قدحه في العدالة بدون الإصرار عليه، فيزكّيه المزكّي مع علمه بفعل ما لا يقدح عنده فيها، و هو قادح عند الحاكم.

و كيف كان ففي المسألة صور ثلاث:

إحداها: ما لو علم باتّفاق المذهبين في تفسير العدالة، و الأسباب الموجبة لها

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 109، الخلاف: 6/ 220 مسألة 13، السرائر: 2/ 174، الوسيلة: 211، شرائع الإسلام: 4/ 77، تحرير الأحكام: 5/ 132، مسالك الأفهام: 13/ 406، مستند الشيعة: 18/ 213.

(2) حكى عنه في مختلف الشيعة: 8/ 441 مسألة 42.

(3) جواهر الكلام: 40/ 116.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 176

..........

______________________________

أو للفسق، و في هذه الصّورة لا وجه للزوم التفسير بوجه بالإضافة إلى العدالة و الجرح كما لا يخفى.

ثانيتها: ما لو لم يعلم الاتّفاق و الخلاف بين بيّنة المزكّي أو الجارح و بين مذهب الحاكم، و يظهر من المتن نفي البعد عن كفاية الإطلاق في هذه الصورة أيضاً، و وجهه على ما يظهر من الجواهر ما هو المعلوم من طريقة الشرع من حمل عبارة الشاهد على الواقع، و إن اختلف الاجتهاد في تشخيصه قال: و من هنا لا يجب سؤاله عن سبب

التملّك مع الشهادة به، و كذا التطهير و التنجيس و غيرها، و إن كانت هي أيضاً مختلفة في الاجتهاد، بل يحمل قول الشاهد على الواقع، كما يحمل فعله على الصحيح في نفس الأمر لا في حقّ الفاعل خاصّة، و ما العدالة و الفسق إلّا من هذا القبيل، اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ الاختلاف فيهما في معناهما، بخلاف الملك و التطهير و التنجيس و نحوها، فإنّه اختلاف في أسبابها، لكنّه كما ترى «1».

هذا، و يظهر من المحقّق العراقي (قدّس سرّه) في رسالته في القضاء التفصيل بين ما إذا كانت المخالفة المحتملة فيما يرتبط بالشبهات الحكميّة؛ للاختلاف في مدخليّة ترك المروة في حقيقة العدالة، و بين ما إذا كانت فيما يرتبط بالشبهات الموضوعيّة، ففي الأُولى يلزم الاستفسار دون الثانية، و هذا التفصيل يجري في جميع الموارد المشابهة كالملكيّة و الزوجيّة و أمثالهما. قال: و لكنّ الذي يسهّل الخطب في هذه الأُمور غير مسألة الجرح لكون حسن الظاهر أمارة دعوى بعض قيام السيرة على سماع الشهادة مطلقاً فيها، بلا احتياج

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 117.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 177

..........

______________________________

إلى الاستفسار عن سببها، فان تمّ ذلك فهو، و إلّا فللنظر فيه بإطلاقه مجال، إذ مقتضى القاعدة هو الذي بيّناه «1»، انتهى.

و أنت خبير بأنّه لو بني على محض القاعدة لكان الالتزام بعدم تحقّق العدالة و الصحّة لازماً مطلقاً؛ لاقتضاء الاستصحاب العدم.

أقول: هنا إشكال في أصل المسألة، و هو أنّه لم جعل الملاك في المسألة مذهب بيّنة المزكي أو الجارح و ملاحظته مع مذهب الحاكم، مع أنّه من الممكن اختلاف مذهب بيّنة المدّعى مع نظر الحاكم و مذهبه؟ فإنّه يمكن أن لا

ترى بيّنة المدّعى اجتهاداً أو تقليداً بعض الأسباب موجباً للجرح، بحيث لو كان عنده كذلك لكان يجتنب عنه بخلاف الحاكم؛ و في هذه الصورة إن قلنا بعدم ترتيب الحاكم الأثر على بيّنة المدّعى يلزم عدم الأخذ بها مع ثبوت العدالة لهما بحسب مذهبهما، و إن لم نقل بذلك بل بلزوم ترتيب الأثر عليها يلزم الحكم علىٰ طبق البيّنة غير العادلة بنظره.

ثالثتها: صورة العلم بالاختلاف، و في هذه الصورة لا يكفي الإطلاق لا بالإضافة إلى التعديل و لا بالنّسبة إلى الجرح، بل اللّازم التفسير ليلاحظ ثبوت العدالة بنظر الحاكم و عدمه، و وجهه واضح.

بقي في المسألة أُمور لا بدّ من التنبيه عليها:

الأوّل: أنّه يكفي في الشهادة بالعدالة أو الفسق كلّ لفظ دالّ عليها، و لا يجب أن يكون مشتملًا علىٰ عنوان الشهادة مثل قوله: أشهد، و إن أوهمته عبارة

______________________________

(1) كتاب القضاء للمحقّق العراقي: 61.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 178

..........

______________________________

العلّامة في القواعد «1»، لكنّ الظاهر أنّ مراده ما ذكرنا و لو في باب التزكية، لكنّ اللّازم أن يكون في مقام الشهادة و لو بدلالة قرائن الأحوال، فإنّ الشهادة و إن كانت من مقولة الإخبار لا الإنشاء، إلّا أنّها نوع خاصّ و مقام مخصوص، و لا ينطبق عنوان الشاهد إلّا علىٰ من كان في هذا المقام، و عليه فلا يكفي مجرّد الإخبار بالعدالة، بل يجب الشهادة عليها بخلاف التفسيق، فتدبّر.

الثاني: هل يجب ضمّ أنّه مقبول الشهادة إلى قوله عدل أم لا؟ قال في محكيّ القواعد: لا بدّ فيها أيضاً من ضمّ مقبول الشهادة إلى قوله عدل، إذ ربّ عدل لا تقبل شهادته؛ لغلبة الغفلة عليه «2»، و يرد عليه مضافاً

إلى أنّ الكلام في ثبوت وصف العدالة و عدمه لا في جهات اخرىٰ، و إلّا يلزم ذكر جميع الخصوصيّات المعتبرة في الشاهد أنّه لا دليل على هذه اللابدّية بعد تحقّق الشهادة بالعدالة، كما لا يخفى.

الثالث: عن المختصر الأحمدي «3» لا بدّ أن يقول: عدل مقبول الشهادة عليّ ولي «4»، و عن التحرير يجب على المزكّي أن يقول: أشهد أنّه عدل مقبول أو هو عدل لي و عليّ «5»، بمعنى الاكتفاء بأحدهما؛ لأنّه لا تتعلّق الصلتان بالعدل إلّا بتضمين معنى الشهادة، فيتّحد حينئذٍ مؤدّاهما و يكفي أحدهما، و نسبه في المسالك إلى أكثر المتأخّرين «6».

______________________________

(1) قواعد الأحكام: 3/ 431.

(2) قواعد الأحكام: 3/ 431.

(3) هو لابن الجنيد كما في مسالك الأفهام: 13/ 408.

(4) حكاه عن ابن الجنيد في مختلف الشيعة: 8/ 441 مسألة 42.

(5) تحرير الأحكام: 5/ 132.

(6) مسالك الأفهام: 13/ 408 409.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 179

..........

______________________________

و يرد على هذا القول: أنّه لا يعلم المراد من قوله: «لي و عليّ» فإن كان الغرض منه أن يبيّن أنّه ليس بولد بناءً على أنّ شهادة الولد على والده غير مقبولة، فيرد عليه ما أورده في الجواهر «1» ممّا يرجع إلى أنّه على تقدير تسليم عدم قبول الشهادة المذكورة، لا يدلّ قوله: «عدل لي و عليّ» على أنّه ليس بولد؛ لأنّ العدل عدل على أبيه و له، غاية الأمر عدم قبول شهادته عليه، و على تقدير أن يراد به نفي البنوّة فالمعتبر عدمها، لا التعرّض إلى نفيه لفظاً، مع أنّه يحصل بقوله: «عليّ» و لا حاجة إلى إضافة قوله: «لي»، و إن كان المراد تأكيد ثبوت العدالة و وصفها كما ربّما يتراءى

في النظر، فيرد عليه عدم الدليل على لزوم هذا التأكيد و وجوبه.

و كيف كان فالتحقيق ما أفاده في المتن.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 118.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 180

صفات القاضي ب 9.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 181

..........

______________________________

الثانية: الرجوع إلى القرعة التي هي لكلّ أمر مشكل أو مشتبه «1» خصوصاً مع كون الموردين حقوق الناس، و هي القدر المتيقّن من موارد القرعة.

الثالثة: ما حكي عن الشيخ في الخلاف «2» من أنّ الحاكم وقف عن الحكم، بناءً على أن يكون المراد هو الوقف عن الحكم رأساً، و أمّا بناءً على أن يكون المراد هو الوقف عن الحكم علىٰ طبق بيّنة التعديل، و إن كان لا ينافي الرجوع إلى اليمين بعد ذلك، كما هو لازم الاحتمال الأوّل و هو سقوط كلتا البيّنتين، فلا يكون هذا القول في مقابل الاحتمال الأوّل.

الرابعة: ترجيح بيّنة الجارح لاعتضادها بأصالة عدم حصول سبب الحكم، و الغالب في التعديل الاعتماد علىٰ عدم صدور معصية كبيرة منه.

و التحقيق يقتضي الاحتمال الأوّل؛ لأنّه بعد كون المفروض هو ثبوت التعارض الحقيقي، و بعد كون مقتضى القاعدة في تعارض الأمارتين مطلقاً هو السقوط، و بعد أنّ الحاكم إنّما يكون موضوعاً لرفع الخصومة، و لا معنى للتوقّف عن الحكم رأساً، بمعنى أنّه لم يمكن له فصل الخصومة. يظهر أنّ أقوى الاحتمالات هو الاحتمال الأوّل، فبعد السقوط يصير المدّعى بلا بيّنة موجبة لثبوت ادّعائه، فتصل النوبة إلى الاستحلاف و يمين المنكر، مثل ما إذا لم يكن هناك بيّنة أصلًا.

هذا كلّه فيما إذا لم يكن هناك حالة سابقة من العدالة أو الفسق و إلّا فيؤخذ بها؛ لما عرفت «3» من أنّه يجوز للحاكم الاعتماد على الاستصحاب، فإن كانت الحالة السابقة هي العدالة يأخذ ببيّنة التعديل و يحكم علىٰ طبق الشهادة، و إن كانت

______________________________

(1) انظر السرائر: 2/ 170 و 173 و ج

3/ 417.

(2) الخلاف: 6/ 219 220 مسألة 12.

(3) في ص 129.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 182

..........

______________________________

الحالة السابقة هي الفسق تطرح الشهادة و يرجع إلى يمين المنكر، كما لا يخفى.

نعم لا ملزم أن تكون الحالة السابقة متيقّنة باليقين الوجداني، بل لو قامت البيّنة على أنّه كان في سابق الزمان عادلًا، بحيث كان المشهود به هو العلم بعدالته كذلك، أو ما هو بمنزلة له العلم من الاطمئنان الذي يعامل معه بين العقلاء معاملة العلم يجوز للحاكم أن يجري الاستصحاب، و إن لا تكون الحالة السابقة متيقّنة له بوجه، كما قد حقّق في محلّه «1» من كفاية هذا المقدار في جريان الاستصحاب، فتدبّر جيّداً.

ثمّ إنّ صاحب الجواهر (قدّس سرّه) ألحق صورة الإطلاق في الجرح و التعديل بصورة عدم التعارض بين البيّنتين و إمكان الجمع بينهما؛ نظراً إلى انصراف التعديل بحكم الغلبة إلى حسن ظاهره مع عدم علمه بصدور الفسق منه، و انصراف الجرح إلى رؤية صدوره عنه «2».

و أنت خبير ببطلان دعوى الانصراف المذكور بعد كون الملاك فيه هو غلبة الاستعمال لا غلبة الوجود الخارجي، كما لا يخفى. و منه يظهر بطلان ما أفاده الشيخ في رسالة القضاء من كون التعارض بين البيّنتين في الصورة المذكورة من التعارض بين النصّ و الظاهر؛ لأجل الوجه المذكور، و أنّ النصّ و هي بيّنة الجارح مقدّم على الظاهر و هي بيّنة التعديل «3»؛ لبطلان الوجه المذكور.

______________________________

(1) سيرى كامل در اصول فقه: 14/ 395- 419.

(2) جواهر الكلام: 40/ 120 121.

(3) القضاء و الشهادات (تراث الشيخ الأعظم): 137 139.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 183

بالعدالة العلم بها إمّا بالشياع أو بمعاشرة باطنة متقادمة، و لا يكفي في الشهادة حسن الظاهر و لو أفاد الظنّ، و لا الاعتماد على البيّنة أو الاستصحاب، و كذا في الشهادة بالجرح لا بدّ من العلم بفسقه، و لا يجوز الشهادة اعتماداً على البيّنة أو الاستصحاب، نعم يكفي الثبوت التعبّدي كالثبوت بالبيّنة أو الاستصحاب أو حسن الظاهر لترتيب الآثار، فيجوز للحاكم الحكم اعتماداً على شهادة من ثبتت عدالته بالاستصحاب، أو حسن الظاهر الكاشف تعبّداً أو البيّنة (1).

______________________________

(1) في الشهادة بالعدالة و مثلها يعتبر العلم أو الاطمئنان المتاخم للعلم. إمّا من ناحية الشياع المفيد لذلك، أو من ناحية معاشرة باطنيّة متقادمة، و في هذه الصورة تصحّ الشهادة بالعدالة و إن كانت أمراً غير محسوس؛ لأنّها الملكة النفسانيّة الباعثة على رعاية الوظائف الوجوبيّة و التحريميّة، مضافة إلى ما يكون محسوساً من الإتيان بالواجبات و ترك المحرّمات، لكنّها قريبة إلى الحسّ كالشجاعة و السخاوة و نحوهما، و لا يكفي للشهادة بالعدالة الاعتماد على البيّنة أو الاستصحاب أو حسن الظاهر، الذي جعله الشارع كاشفاً عن العدالة و أمارة عليها تعبّداً، على ما في الصحيحة الواردة في تعريف العدالة و بيان الأمارة عليها «1».

و كذا لا بدّ في الشهادة بالجرح من العلم بفسق المجروح كرؤية صدور معصية

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 24 ح 65، تهذيب الأحكام: 6/ 241 ح 596، الاستبصار: 3/ 12 ح 33، و عنها وسائل الشيعة:

27/ 391 392، كتاب الشهادات ب 1 ح 1 و 2، و يراجع نفس وسائل الشيعة ص 396 ح 15 و 16.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 184

..........

______________________________

كبيرة منه، مع العلم بأنّها صدرت بعنوان المعصية، من دون

أن يكون هناك عذر كالاضطرار مثلًا، و لا يجوز للشاهد بالجرح الاعتماد أيضاً على البيّنة أو الاستصحاب. نعم يكفي للحاكم الاعتماد في ثبوت عدالة إحدى البيّنتين الاعتماد على الاستصحاب أو حسن الظاهر أو البيّنة لكفاية الثبوت التعبّدي؛ و لأجله كان له الاعتماد في ثبوت عدالة شاهد الأصل على الأُمور المذكورة لأجل ما ذكرنا، و منه يظهر أنّه لو شهد الشاهدان بحسن ظاهره، فالظاهر جواز الحكم بشهادته بعد ما عرفت من كون حسن الظاهر كاشفاً تعبّداً عن العدالة.

كما أنّ الشاهدين لو شهدا بعدالة بيّنة المدّعى في السابق يجوز للحاكم الاعتماد بعد إحراز الحالة السابقة و جريان الاستصحاب؛ لعدم لزوم كون الحالة السابقة محرزة باليقين الوجداني، كما قرّر في محلّه من الأُصول «1».

______________________________

(1) سيرى كامل در اصول فقه: 14/ 395- 419.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 185

حدّ الشهرة الفتوائيّة يكون ذلك أوّل المرجّحات، كما قرّرناه في محلّه، كما أنّه لا ينبغي أن يتوهّم أنّه إذا شهد اثنان بالجرح و شهد اثنان آخران بالعدالة، ثمّ بعد مدّة مثلًا شهد اثنان بالعدالة يقع التساقط بين الأوّلين و يبقى المعدّل الأخير بلا معارض، فإنّه لا فرق في التعارض و حصول التساقط بين الصورتين أصلًا، فتدبّر جيّداً.

و منه يعلم أنّه لا فرق في التساقط بين تقدّم بيّنة الجارح أو العكس أو الشهادة معاً.

______________________________

(1) سيرى كامل در اصول فقه 16/ 532- 555.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 188

هو ثبوت البيّنة فقط على المدّعى و اليمين كذلك على المدّعى عليه، فكما أنّه لا تثبت البيّنة على المدّعى عليه، كذلك لا تثبت اليمين على المدّعى، و يدلّ على الحكم أيضاً الروايات الآتية الدالّة علىٰ خصوصيّة للدعوى على الميّت من هذه الجهة، و أنّ اعتبار ضمّ اليمين لأجل هذه الخصوصيّة، فإنّ ظاهر مقتضاها بل صريحه عدم جريان الحكم بالانضمام في الدعوى على الحيّ، و إن وقع الاحتمال في مثل الطفل و المجنون، و يدلّ عليه أيضاً صحيحة محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر (عليه السّلام) عن الرجل يقيم البيّنة على حقّه، هل عليه أن يستحلف؟ قال: لا «2».

______________________________

(1) في ص 84- 85 و 136.

(2) التهذيب: 6/ 230 و 231 ح 558 و 559 و 564، الكافي: 7/ 417 ح 1، الوسائل: 27/ 243، أبواب كيفيّة الحكم ب 8 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 190

..........

______________________________

و رواية أبي العباس، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: إذا أقام الرجل البيّنة على حقّه فليس عليه يمين، فإن لم يقم البيّنة، فردّ عليه الذي ادّعى عليه اليمين، فإن أبى أن يحلف فلا حقّ له «1».

نعم في حديث سلمة بن كهيل، عن عليّ (عليه السّلام) في آداب القضاء: و ردّ اليمين على المدّعى مع بيّنته، فإنّ ذلك أجلى للعمى و أثبت في القضاء «2». لكن قال في الوسائل بعد نقله أقول: هذا يمكن حمله على الاستحباب مع قبول المدّعى اليمين؛ لتصريح الحديث الأوّل يعني رواية محمد بن مسلم و غيره بنفي الوجوب، و يمكن حمله على الدعوى على الميّت لما مرّ، و يحتمل الحمل على التّقية؛ لأنّه قول جماعة من العامّة،

و يؤيّد الاستحباب أنّ أكثر ما اشتمل عليه الحديث المذكور مستحب فعلًا أو تركاً، مع ما يفهم من التعليل و أفعل التفضيل. انتهىٰ.

أقول: مع أنّ سلمة بن كهيل ضعيف كما صرّح به المحقّق في الشرائع في كتاب الديات «3»، فلا ينبغي الإشكال في عدم لزوم الانضمام مطلقاً.

نعم قد عرفت البحث سابقاً في أنّ الدعوى على الغائب هل تحتاج البيّنة إلى ضمّ اليمين أم لا؟ و أنّه قد جعل الماتن (قدّس سرّه) الاحتياط الوجوبي في ضمّ اليمين أيضاً، فراجع «4».

الجهة الثانية: في الدعوى على الميّت بحيث لا يكون في جانب المدّعى عليه غير

______________________________

(1) تقدّمت في ص 148.

(2) الكافي: 7/ 412 ح 1، الفقيه 3/ 8 ح 10، تهذيب الأحكام: 6/ 225 ح 541، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 211، كتاب القضاء، أبواب آداب القاضي ب 1 ح 1 و ص 244، أبواب كيفيّة الحكم ب 8 ح 2.

(3) شرائع الإسلام: 4/ 288.

(4) تقدّم في المسألة 5 من شروط سماع الدعوى.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 191

..........

______________________________

الميّت أصلًا، و أفاد في المتن أنّه يعتبر مع قيام البيّنة اليمين الاستظهاري، و في الجواهر بلا خلاف أجده فيه بين من تعرّض له، كما اعترف به غير واحد، بل في الرّوضة هو موضع وفاق «1»، و في المسالك تارة نسبه إلى الشهرة من غير ظهور مخالف، و أُخرى إلى الاتفاق «2» إلى أن قال: نعم قد خلت عنه كثير من كتب القدماء «3».

أقول: عمدة الدليل علىٰ ذلك روايتان:

إحداهما: رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه، التي رواها المشايخ الثلاثة و إن كان في طريقها محمد بن عيسى بن عبيد اليقطيني، عن ياسين الضرير،

عنه عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: قلت للشيخ (عليه السّلام) و في رواية الصدوق تفسير الشيخ بموسىٰ بن جعفر (عليهما السّلام) خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ، فلم تكن له بيّنة بما له، قال: فيمين المدّعى عليه، فإن حلف فلا حقّ له، [و إن ردّ اليمين على المدّعى فلم يحلف فلا حقّ له «4»]، (و إن لم يحلف فعليه) «5».

و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات فأُقيمت عليه البيّنة، فعلى المدّعى اليمين باللّٰه الّذي لا إله إلّا هو لقد مات فلان، و أنّ حقّه لعليه، فإن حلف و إلّا فلا حقّ له، لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها، أو غير بيّنة قبل الموت، فمن ثمَّ صارت عليه اليمين مع البيّنة، فإن ادّعى بلا بيّنة فلا حقّ له؛ لأنّ المدّعى عليه ليس

______________________________

(1) الروضة البهيّة: 3/ 104.

(2) مسالك الأفهام: 13/ 460 462.

(3) جواهر الكلام: 40/ 194.

(4) من الفقيه.

(5) ليس في الفقيه.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 192

..........

______________________________

بحيّ، و لو كان حيّاً لأُلزم اليمين، أو الحقّ، أو يردّ اليمين عليه، فمن ثمّ لم يثبت الحقّ «1».

ثانيتهما: صحيحة محمد بن الحسن الصفار، التي رواها المشايخ الثلاثة أيضاً عن محمد بن يحيى، قال: كتب محمّد بن الحسن الصفّار إلى أبي محمد (عليه السّلام): هل تقبل شهادة الوصيّ للميّت بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع (عليه السّلام): «إذا شهد معه آخر عدل فعلى المدّعى يمين». و كتب: أ يجوز للوصيّ أن يشهد لوارث الميّت صغيراً أو كبيراً (بحقّ له على الميّت أو على غيره، و هو القابض للوارث الصغير) «2» و ليس للكبير بقابض؟

فوقّع (عليه السّلام): «نعم، و ينبغي للوصيّ أن يشهد بالحقّ و لا يكتم الشهادة». و كتب أو تقبل شهادة الوصيّ على الميّت مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع (عليه السّلام): «نعم من بعد يمين» «3».

و قد ناقش في الأُولى المحقّق الأردبيلي في كتابه مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان للعلّامة الحلّي، تارة بضعف السند من جهة اشتماله على محمد بن عيسى بن عبيد اليقطيني، و على ياسين الضرير المهمل في الكتب الرجالية، و أُخرى بعدم معلوميّة كون المراد من الشيخ هو موسى بن جعفر (عليهما السّلام)، و ثالثة بعدم وضوح الدلالة «4»؛ لعدم وضوح كون المراد بالبيّنة هما الشاهدان العادلان، مضافاً إلى ظهورها في وجوب اليمين المغلظة بالكيفيّة المذكورة في الرواية، و لا قائل به،

______________________________

(1): تقدمت في ص 152.

(2) في الوسائل بدل ما بين القوسين هكذا: و هو القابض للصغير.

(3) الكافي: 7/ 394 ح 3، الفقيه: 3/ 43 ح 147، تهذيب الأحكام: 6/ 247 ح 626، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 371، كتاب الشهادات ب 28 ح 1.

(4) مجمع الفائدة و البرهان: 12/ 158- 160.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 193

..........

______________________________

فيحمل على الاستحباب. و عليه فلا دلالة على كون أصل اليمين واجبة، مع أنّه من الواضح أنّ المراد بالبيّنة في الرواية هي البيّنة التي قال النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) في الروايات الصحيحة: إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان «1»، لا شيئاً آخر. كما أنه قد صرّح في رواية الصدوق بأنّ المراد بالشيخ هو موسى بن جعفر (عليهما السّلام)، و التعبير عنه به كان لأجل شدّة التقيّة، كالعبد الصالح و نحوه.

و الظاهر عدم دلالة الرواية على وجوب

اليمين المغلظة؛ لأنّ توصيف اللّٰه تبارك و تعالى كان مرتبطاً بالإمام (عليه السّلام)، لا أنّه يعتبر أن تكون اليمين مشتملة عليه. و الرواية منجبرة بفتوى المشهور على طبقها بالشهرة المحقّقة التي لم ينقل الخلاف عن شخص خاصّ «2»، و لئن كانت المناقشة راجعة إلى قوله (عليه السّلام) في الذيل: «فإن ادّعى بلا بيّنة فلا حقّ له» لكان أولى؛ لأنّ مقصود ذيل الرواية بيان الاحتياج إلى ضمّ اليمين، لا لزوم البيّنة على المدّعى الذي لعلّه كان من الواضحات، و لا فرق في هذه الجهة بين أن يكون المدّعى عليه حيّاً أو ميّتاً إلّا من جهة إمكان الاستحلاف، و ما يترتّب عليه في الصّورة الأُولى، كما لا يخفى دون الصورة الثانية.

و في الثانية بأنّها مضافاً إلى كونها مكاتبة في صورة خاصّة و مخالفة للقاعدة معارضة لصحيحته الأُخرى، قال: كتبت إلى أبي محمّد (عليه السّلام): رجل أوصى إلى ولده و فيهم كبار قد أدركوا و فيهم صغار، أ يجوز للكبار أن ينفذوا وصيّته و يقضوا دَينه لمن صحّ على الميّت بشهود عدول قبل أن يدركوا

______________________________

(1): تقدمت في ص 135.

(2) مسالك الأفهام: 13/ 461 462.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 194

..........

______________________________

الأوصياء الصغار؟ فوقّع (عليه السّلام): «نعم على الأكابر من الولد أن يقضوا دَين أبيهم و لا يحبسوه بذلك» «1»، «2».

أقول: لا بدّ من البحث في مفاد الصحيحة الأولى، فنقول:

هي مشتملة على فقرأت ثلاث:

الأولى: مشتملة على السؤال من أنّ شهادة الوصي للميّت بدين له على رجل هل تكون مقبولة أم لا؟ و منشأ السؤال كون الشاهد وصيّاً للميّت و يجرّ بالشهادة نفعاً له غالباً مع حفظ شرط الشهادة و هي العدالة، و الجواب

مشتمل على أنّه إن شهد معه شاهد آخر عدل فعلى المدّعى اليمين. و الظاهر أنّ مرجع الضمير في «معه» هو الوصي، و أنّ المدّعى غيره كوارث الميت أو وصيّه الآخر مثلًا، و هذه الجملة مشتملة على حكم مخالف للقاعدة من جهة أنّ الدعوى للميت لا عليه لا تحتاج إلى ضمّ اليمين.

الثانية: مشتملة على السؤال عن أنّه هل يجوز للوصيّ أن يشهد بنفع وارث الميت المركب من الصغير و الكبير مع كونه قيّماً على الصغار آخذاً للمال عنهم؟ و محصّل الجواب أنّه لا مانع من ذلك مع كونه واقعيّاً بنظره يمكن الشهادة به، و هذه الجملة أيضاً مخالفة للقاعدة من جهة أنّ الشهادة تجرّ نفعاً إلى الوصي.

الثالثة: متعرّضة للمسألة التي هي مورد بحثنا، و يدلّ الجواب على اعتبار ضمّ اليمين إلى الشاهدين بنفع المدّعى على الميّت.

و الجواب عن المعارضة بالصحيحة الثانية:

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 9/ 185 ح 744، الفقيه: 4/ 155 ح 539، الكافي: 7/ 46 ح 2، و عنها وسائل الشيعة: 19/ 375، كتاب الوصايا ب 50 ح 1.

(2) مجمع الفائدة و البرهان: 12/ 160 162.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 195

..........

______________________________

أوّلًا: أنّه لا تكون في مقام البيان حتّى يتمسّك بالإطلاق.

و ثانياً: أنّه على فرض ثبوت الإطلاق قابل للتقييد، كما أنّه لا بدّ من الالتزام به بالإضافة إلى الأدلّة المطلقة الدالّة على اكتفاء البيّنة للمدّعي، فإنّ إطلاقها يقيّد بالمقام.

ثمّ إنّ هنا رواية أُخرى مؤيدة لأصل المطلب، و هي مكاتبة سليمان بن حفص المروزي، أنّه كتب إلى أبي الحسن (عليه السّلام) في رجل مات و له ورثة، فجاء رجل فادّعى عليه مالًا و أنّ عنده رهناً، فكتب (عليه السّلام): إن كان

له على الميّت مال و لا بيّنة له فليأخذ ماله بما في يده، و ليردّ الباقي على ورثته، و متى أقرّ بما عنده أخذ به و طولب بالبيّنة على دعواه و أوفى حقّه بعد اليمين. و متى لم يقم البيّنة و الورثة ينكرون فله عليهم يمين علم، يحلفون باللّٰه ما يعلمون أنّ له على ميّتهم حقّا «1».

فانقدح بملاحظة الروايات أنّه لا ينبغي الإشكال في أصل الحكم، و هو لزوم ضمّ اليمين إلى البيّنة في الدعوى على الميّت في الجملة، و لكنّه ينبغي أن يعلم أنّ محلّ الكلام ما إذا شهدت البيّنة على أصل اشتغال ذمّة الميت بدين مثلًا في زمان حياته. و أمّا إذا شهدت ببقاء الاشتغال إلى زمان الموت، و أنّه مات مديوناً للمدّعي فلا حاجة إلى ضمّ اليمين، كما يدلّ عليه التعليل في رواية عبد الرحمن المتقدّمة: «بأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا يعلم موضعها ..» فإنّ مفاده أنّه لو شهدت البيّنة بعدم الاشتغال، و بأنّه أوفاه دينه مع البيّنة أو بدونها كفىٰ ذلك.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 7/ 178 قطعة من ح 784، الفقيه: 3/ 198 قطعة من ح 901، و عنهما وسائل الشيعة: 18/ 406 كتاب الرهن ب 20 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 196

..........

______________________________

فالموجب للانضمام هو الشكّ في أنّه أوفاه أم لا مع عدم حجّة شرعيّة على أنّه أوفاه، فإذا شهدت البيّنة ببقاء الاشتغال إلى زمان الموت يقع التعارض بين البيّنتين: بيّنة الإثبات و بيّنة النفي، مع أن ظاهر الرواية عدم التعارض، و هو لا يكاد يمكن أن يتحقّق إلّا بالنحو الذي ذكرنا، كما لا يخفى.

و عليه يكون مفاد البيّنة أصل ثبوت

الحقّ و الاشتغال، و مفاد اليمين بقاؤه إلى حين الموت من دون تحقّق الوفاء، و مثله.

فالبيّنة التي أقيمت على الحقّ المطلوب من الميّت كما هو المفروض في عنوان المسألة في كلام الإمام (عليه السّلام) تغاير البيّنة المحتملة الواقعة في تعليل الحكم، فإنّ الأولى بيّنة على أصل الاشتغال، و الثانية بيّنة على الابقاء و الخروج عن الاشتغال، فافهم و اغتنم.

الجهة الثالثة: في أنّ الدعوى على الميّت التي يجب فيها ضمّ اليمين إلى البيّنة، هل يكون موردها خصوص الدين أو الأعم منه و من العين، بل و المنفعة و الحقّ كحقّ الرهانة و حق الخيار مثلًا؟ فيه وجهان بل قولان:

نفى في المتن خلوّ الثاني عن قرب.

أقول: رواية عبد الرّحمن المتقدّمة و إن كان موردها الدين بلحاظ كلمات «الحقّ» و «عليه» و «أوفاه» و أمثال ذلك، إلّا أنّ ذيل الصحيحة المتقدّمة أيضاً خال عن الاشتمال على الدين و ما يشابهه، و إن كان مورد صدرها الدّين، و لا يكون في كلام صاحب الوسائل الذي روى الرواية عن المشايخ الثلاثة إشعار بوجود الاختلاف بينهم في ذلك، و إن حكي عن بعض النسخ الاشتمال على لفظ الدين «1»

______________________________

(1) كذا في الفقيه: 3/ 142.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 197

..........

______________________________

كالصدر، لكنّه ليس بحجّة خصوصاً مع رعاية نهاية المراقبة في الطبع الأخير. و هذا الإطلاق يكفي في مقام الاستدلال؛ لعدم المنافاة بين الرّوايتين كما لا يخفى. و لا مجال لأن يقال: بأنّ اشتمال الصدر على هذه الكلمة قرينة على أنّ مورد الذيل أيضاً ذلك، خصوصاً مع احتمال كون المكاتبات الثلاث متعدّدة لا في نوبة واحدة.

ثمّ لو فرض عدم الإطلاق، فهل يلحق العين بالدين في هذه الخصوصيّة

أم لا؟ قال السيّد في الملحقات: إنّ لي في كون دعوى العين دعوى على الميّت إشكالًا؛ و ذلك لأنّ للمدّعي أن يوجّه الدعوى على من بيده العين و هو الوارث إذا كانت في يده، فيكون الدعوى على الحيّ و هو الوارث دون الميّت، و كون يده مترتّبة على يد الميّت لا يوجب كون الدعوى عليه، فهو نظير ما إذا غصب شخص عيناً و باعها من شخص آخر، فإنّ للمالك أن يدّعي على من بيده العين و هو المشتري، و لا يقال حينئذٍ: إنّ الدعوى على الغاصب لكون يد المشتري مترتّبة على يده، نعم يجوز له أن يوجّه الدعوى على الغاصب أيضاً ففي المقام أيضاً كذلك، فإن وجّه الدعوى على الميت احتاج إلى ضم اليمين، و أمّا إن وجّه على الوارث فلا. و كيف كان فالمسألة مشكلة، و الأحوط ضمّ اليمين لكن برضا المدّعى «1».

أقول: حاصل ما أفاده احتمال عدم كون الدعوى في العين دعوى على الميت؛ لاحتمال كونها متوجّهة إلى الحيّ، مع أنّ المفروض في المقام هو لحوق العين بالدين فيما إذا كانت الدعوى على الميت، فإمكان توجّهها إلى غير الميت غير المقام.

و التحقيق بملاحظة جميع ما ذكرنا، خصوصاً فيما يتعلّق بمحلّ النزاع و مورد البحث أن يقال: حيث إنّ بين الدين و العين فرقاً، و هو عدم ثبوت ذي اليد

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 80 81.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 198

..........

______________________________

بالإضافة إلى الدين و وجودها بالنسبة إلى العين، فإنّها بعد الحياة تكون في يد الوارث غالباً.

و قد قلنا: إنّ محلّ البحث في الدين من جهة لزوم انضمام اليمين إلى البيّنة إنّما هو فيما إذا شهدت البيّنة

على أصل الحقّ و الاشتغال. و أمّا إذا شهدت ببقائه إلى حين الموت فلا حاجة إلى ضمّ اليمين، انّه إذا شهدت البيّنة بعد الموت بأنّ العين الباقية التي هي في يد الوارث مثلًا ملك للمدّعي، و لم يخرج عن ملكه أصلًا، فلا إشكال في لزوم الأخذ بها، كما هو الحال بالإضافة إلى الدين على ما ذكرنا.

و أمّا إذا شهدت بأنّ الميت إنّما أخذها من المدّعى في حال الحياة أمانةً أو سرقةً فهنا أمور ثلاثة: شهادة البيّنة بكيفيّة اليد، و تحقّق اليد التي هي أمارة شرعية و عقلائية على الملكية و استصحاب بقاء الكيفية، و عدم تحقّق أمر جديد من البيع أو المصالحة أو الهبة أو نحوها ممّا يوجب حصول الملكيّة الشرعيّة للميّت مع احتمال التحقّق بحسب الواقع، و القدر المسلّم هو تقدّم البيّنة على اليد مع تعارضهما لا فيما هو المفروض.

و أمّا ما أفاده السيّد الطباطبائي من أنّ الاستصحاب في هذه الصّورة مقدّم على اليد الفعلية على الأقوىٰ؛ لكونه موضوعيّاً، فيكون حال العين في هذه الصورة حال الدين في الحاجة إلى اليمين؛ لدفع احتمال تجدّد اليد و النقل الجديد «1»، فمدفوع بعدم التقدّم لحجّية مثبتات الأمارة، مضافاً إلى لزوم عدم جواز التمسّك باليد في موارد كثيرة كما لا يخفى، و منه يظهر أنّه لا يجوز للقاضي القضاء بنفع المدّعى حينئذٍ، لا باستناد البيّنة، لأنّها قائمة على كيفيّة اليد، و لا باستناد الاستصحاب في مقابل يد المدّعى عليه كما لا يخفى.

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 80.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 199

..........

______________________________

ثمّ إنّه نفى الإشكال في المتن عن لحوق العين بالدين فيما إذا تلفت قبل موته مضمونة عليه على فرض

صدق المدّعى في دعواه. و الظاهر أنّ منشأه هو الانتقال إلى القيمة في هذه الحالة لفرض التلف، مع أنّه يرد عليه:

أوّلًا: ما حقّق في محلّه من أنّ ظاهر دليل ضمان اليد و هو قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي «1» هو كون ما على اليد نفس العين المأخوذة حتى بعد التلف؛ و لذا يكون أحد الأقوال في ذلك الباب، بل لعلّه يكون قولًا قويّاً هو ثبوت قيمة يوم الدفع و الأداء، لا يوم التلف و لا يوم الغصب و لا أعلى القيم، و التحقيق في موضعه.

و ثانياً: أنّ العين يمكن أن لا تكون قيميّة بل مثليّة، و في هذه الصورة لا يتحقّق الانتقال إلى القيمة بوجه.

و ثالثاً: أنّ حديث لحوق العين بالدين و عدم لحوقها به لا يكون له ارتباط بمسألة الانتقال إلى القيمة و عدمه؛ و لذا يكون الفرد الظاهر المفروض فيه صورة بقاء العين في يد الوارث مثلًا، فمع ثبوت الاختلاف في اللحوق و عدمه لا وجه لنفي الإشكال عن اللحوق في الصورة المفروضة. هذا ما إذا تلفت قبل موته.

و أمّا إذا تحقّق التلف بعد الموت في يد الوارث، فتارة يبحث فيه من جهة أنّ له الدعوى على الحيّ الوارث أو على الميت أيضاً، أو على كلّ واحدٍ منهما بنحو التخيير، كما يظهر من السيّد في الملحقات «2»، و أُخرى من جهة لزوم ضمّ اليمين

______________________________

(1) عوالي اللآلي: 1/ 224 ح 106، و عنهما مستدرك الوسائل: 17/ 88، كتاب الغصب ب 1 ح 20819، و قد ذكرنا مصادره في هامش القواعد الفقهيّة: 1/ 28 مفصّلا، من أرادها فليراجع هناك.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 81.

تفصيل الشريعة في شرح

تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 200

..........

______________________________

إلى البيّنة أم لا، ففي الجواهر: أما إذا فرض تلفها بعد موته و كانت مضمونة عليه، فقد يقوى عدم اليمين عليه لقصور الخبرين عن تناول ذلك، بل ظاهرهما غيره، فيبقى هو حينئذٍ على حجّية البيّنة، و التعليل قد عرفت أنّه فيما قبل الموت و نحوها، فتدبّر جيّداً «1».

و أورد عليه السيّد بقوله قلت: قصور الخبرين عن الشمول ممنوع، فحاله حال التلف قبل الموت «2».

الجهة الرابعة: هل يلحق بالميّت الذي هو الموضوع للمسألة السابقة من هو مثله في عدم اللسان كالطفل و المجنون و الغائب و أشباهه؟ قولان: عن الأكثر «3» بل المشهور «4» الأوّل. و جماعة على الثاني «5»، بل هو المنسوب إلى أكثر متأخّري المتأخّرين «6». و فرض الدين على الطفل الذي لا يمكن له حالة سابقة إلّا الطفوليّة هو مثل ما إذا أتلف مال الغير بناءً على عدم اختصاص الأحكام الوضعيّة بالبالغين و شمولها بالإضافة إلى غيرهم.

و الدليل على اللحوق التعليل المذكور في رواية عبد الرحمن المتقدّمة، و إن كان موردها صورة الموت؛ لقوله (عليه السّلام): «و إن كان المطلوب بالحقّ قد مات» و هو

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 200 201.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 81.

(3) مسالك الأفهام: 13/ 462، كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 694.

(4) المبسوط: 8/ 129، إرشاد الأذهان: 145، قواعد الأحكام: 3/ 441، اللمعة الدمشقيّة: 52، غاية المرام في شرح شرائع الإسلام: 4: 233،.

(5) كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 695، شرائع الإسلام 4: 85.

(6) مسالك الأفهام: 13/ 462 463، الروضة البهيّة: 3/ 104 105، رياض المسائل: 13/ 114، مستند الشيعة: 17/ 253، جواهر الكلام: 40/ 201.

تفصيل الشريعة في

شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 201

..........

______________________________

قوله: «لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ..»، نظراً إلى أنّه لا خصوصية لاحتمال الوفاء و الإبقاء، بل احتمال عدم ثبوت الدين و لو بالإبراء مثلًا، فالبيّنة كافية لإثبات أصل الاشتغال، و اليمين لازمة لإثبات البقاء، و عدم تخلّل السقوط بعد الاشتغال. و لا فرق بين الميّت و بين الأفراد المعدودين في عدم اللسان و عدم القدرة على الدّفاع.

و الدليل على عدم اللّحوق كما قيل: كون الحكم على خلاف القاعدة فلا بدّ من الاقتصار على القدر المعلوم، و أنت خبير بأنّ البيّنة إنّما تكون شاهدة على أصل الاشتغال، و اليمين متعلّقة ببقاء الحقّ إلى أن مات، و أنّه لو فرض كون البيّنة شاهدة على الاشتغال إلى حين الموت، لا يحتاج إلى اليمين في الميّت أيضاً، فلا يكون الحكم على خلاف القاعدة و كون المشابهة في عدم اللسان ممنوعاً؛ لأنّ الميت لا يكون له لسان مطلقاً، حيث إنّه لا أمد له يرتقب بخلاف الصغير الذي ينقلب كبيراً لا محالة نوعاً، و المجنون الذي يمكن ارتفاع جنونه و تبدّله إلى العاقل، و الغائب الذي تزول غيبته إلى الحضور كذلك، مع أنّ طرف الدعوى في الصبي و المجنون إنّما هو الولي. و قد وردت في الغائب روايات كثيرة مشتملة على أنّه يقضى عليه، و أنّه على حجّته إذا قدم. و قد مرّ البحث فيه سابقاً فراجع «1»، فالأقوى هو عدم اللّحوق كما في المتن، فتدبّر جيّداً.

______________________________

(1) في ص 104- 108.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 202

هو لا ينافي السقوط بعده، فلا بدّ من ضم اليمين على بقائه إلى أن مات، لتفيد اليمين مع البيّنة الاشتغال و بقاءَه. و هذه الجهة موجودة في المقام خصوصاً بملاحظة التعليل المذكور فيها، و إن كان قد عرفت عدم الاختصاص بوفاء الدين، بل الغرض هو المسقط سواء كان وفاءً أو إبراءً أو مصالحة و نحوها «1»، و اليمين على عدم السقوط مشكلة بالإضافة إلى الوارث؛ لعدم كفاية اليمين على نفي العلم، إلّا أنّ ذلك لا يمنع عن إلغاء الخصوصيّة مع إقامة البيّنة و اليمين على أنّه مات و الحقّ عليه، و لم يتحقّق المسقط له مع العلم بذلك. و قد تحقّق ممّا ذكرنا أمران:

أحدهما: أنّ اليمين اللازم في هذا الفرع إنّما هي اليمين على الميت لا على نفي العلم؛ لدلالة الروايات على الأوّل.

ثانيهما: بطلان ما احتمله في الجواهر من الاعتماد في اليمين على مقتضى الاستصحاب «2»؛ لأنّه لو كان الاستصحاب كافياً لم يحتج إلى يمين أصلًا.

بقي الكلام في هذا الفرع فيما لو كان الوارث متعدّداً، و قد أفاد في المتن أنّه لا بدّ من حلف كلّ واحد منهم على مقدار حقّه، و أنّه لو حلف بعض و نكل بعض يثبت حقّ الحالف و يسقط حقّ الناكل، و عن الجواهر: عدم وجوب اليمين على كلّ واحد من الورثة، بل يكفي يمين واحد من أحدهم؛ لأنّ مقتضى إطلاق النصّ اعتبار يمين واحدة في تمامية حجّية البيّنة، التي قد عرفت ثبوت الموضوع بها لسائر الشركاء، و إن أقامها أحدهم «3».

______________________________

(1) في ص 173 174.

(2) جواهر الكلام: 40/ 197.

(3) جواهر الكلام: 40/ 197.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 204

بإقراره قبل موته بمدّة لا يمكن فيها الاستيفاء عادةً، فهل يجب ضمّ اليمين أو لا؟ وجهان: أوجههما وجوبه. و كذا كلّ مورد يعلم أنّه على فرض ثبوت الدّين سابقاً لم يحصل الوفاء من الميت (1).

______________________________

و أنت خبير بأنّ كلّ واحد من الورّاث لصاحب الحقّ يكون في صورة الادعاء مدّعياً مستقلا على الميت، مشمولًا لإطلاق النصّ أو محكوماً بحكم إلغاء الخصوصية.

لكن دعواه إنّما هي بالإضافة إلى مقدار حقّه لا أزيد، ضرورة أنّها بالنسبة إلى الزائد لا يكون واجداً لشرائط سماع الدعوى مع عدم الوكالة و الولاية، و البيّنة التي أُقيمت إن كانت قائمة على مجموع الحقّ، فمعناه أنّ الباقين يمكن لهم أن يستفيدوا من هذه البيّنة بضميمة يمين كلّ واحد منهم، مضافاً إلى أنّه يمكن تحقّق الاستيفاء أو الإبراء بالإضافة إلى بعضهم، فلا يجدي مجرّد البيّنة بدون ضمّ اليمين، كما لا يخفى.

(1) في هذا الفرع قولان:

قول بعدم وجوب ضمّ اليمين إلى البيّنة كما عن جماعة «1»، و اختاره السيّد في الملحقات «2» و هو الأقوىٰ.

و قول بالوجوب كما اختاره في محكي المستند، و حكى أنّه قوّاه بعض الفضلاء من المعاصرين مع قطع النظر عن الأخبار الواردة في إقرار المريض، و في الوصيّة بالدّين «3».

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 13/ 463، كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 695.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 84.

(3) مستند الشيعة: 17/ 256.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 205

..........

______________________________

أقول: و لتحقيق الحال يقتضي تقديم مقال، و هو أنّه قد اشتهر، بل يكون من الأُمور المسلّمة أنّ العلّة المنصوصة قد تقتضي توسعة دائرة الحكم و ثبوته في جميع موارد العلّة، و قد تقتضي التضييق و اختصاص الحكم بمورد ثبوتها،

و قد تقتضي كليهما معاً، فقوله: لا تأكل الرمّان لأنّه حامض. كما أنّه يوجب عموم دائرة الحكم و شمولها لكلّ حامض و إن لم يكن رمّاناً، كذلك يقتضي تقييد دائرة الحكم و تخصيصها بخصوص الحامض من الرمان، و عدم شمولها للرمان غير الحامض بل الحلو. و قد سولك هذا المنهج في موارد متعدّدة متكثّرة، منها باب الاستصحاب في علم الأصول، حيث إنّ الدليل على جريانه في جميع موارد الشكّ و اليقين ما ورد من صحاح زرارة في باب الوضوء و طهارة اللباس و الشكّ في عدد ركعات الصلاة مشتملة على التعليل، بأنّه «ليس ينبغي لك أن تنقض اليقين بالشك أبداً» «1»، فإنّه قد استفيد منها حكم كلّي في باب الاستصحاب.

و ينبغي أن يعلم أنّ العلل المنصوصة قد تكون كما هو الغالب أموراً واقعيّة تكوينية معلومة عند المخاطب، و قد تكون أموراً تعبّدية لا يعرفها المخاطب بوجه. فقوله: «لا تشرب الخمر لأنّها مسكرة» إنّما يكون من قبيل الأوّل، و ما ورد في الاستصحاب من قوله (عليه السّلام): «ليس ينبغي لك أن تنقض اليقين بالشك أبداً» من قبيل الثاني؛ لعدم كون الاستصحاب أمارة عقلائيّة و لا أصلًا كذلك.

و ممّا ذكرنا يظهر الفرق بين مقام التعليل و مقام الاستشهاد بالكتاب أو بقول

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 1/ 8 ح 8 و ص 421 ح 1335 و ج 2/ 186 ح 740، الاستبصار: 1/ 183 ح 641 و ص 373 ح 1416، الكافي: 3/ 351 ح 3، و عنها وسائل الشيعة: 1/ 245، كتاب الطهارة، أبواب نواقض الوضوء ب 1 ح 1. و ج 3/ 466، أبواب النجاسات ب 37 ح 1 و ص 477 ب 41 ح 1 و

ص 482 ب 44 ح 1. و ج 8/ 217، كتاب الصلاة، أبواب الخلل الواقع في الصلاة ب 10 ح 3.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 206

..........

______________________________

الرسول مثلًا، فإنّه لا بدّ في الثاني من أن يكون الكلام ظاهراً فيه عند العرف مع قطع النظر عن الاستشهاد، و لا يلزم في الأوّل ذلك على ما عرفت.

إذا عرفت ما ذكرنا فاعلم أنّ قوله (عليه السّلام) في مقام لزوم ضمّ اليمين إلى البيّنة في رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه المتقدّمة «1»: لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها، أو غير بيّنة قبل الموت هل يكون بمنزلة التعليل الموجب للتوسعة و التضييق، كما في قوله: لا تأكل الرمّان لأنّه حامض على ما مرّ، أو أنّه علّة و لا يكون الحكم دائراً مدارها؟ كما في المحكيّ عن مستند النراقي، نظراً إلى أنّ العلل الشرعيّة معرّفات لا ينتفي المعلول بانتفائها، فإنّه قد يكون وجود العلّة في بعض الأفراد علّة للحكم في الجميع، مع أنّ التعليل كما قيل «2» يمكن أن يكون من باب إبداء النكتة و التمثيل، فإنّ احتمال الإبراء أيضاً قائم، و كذا احتمال نسيان المقرّ للايفاء و تذكّره لو كان حيّاً حين الدعوى، و لذا قوّى بعض فضلائنا المعاصرين «3» الضمّ لإطلاق النصّ، و هو حسن، إلّا أنّ فيه: أنّ النصّ معارض بأخبار أُخر واردة في إقرار المريض، و في الوصيّة بالدين كصحيحة منصور، عن رجل أوصى لبعض ورثته أنّ له عليه ديناً؟ فقال: إن كان الميّت مرضيّاً فأعطه الذي أوصى له «4».

و صحيحة أبي ولّاد، عن رجل مريض أقرّ عند الموت لوارث بدين له عليه؟

______________________________

(1) تقدّمت في

ص 152.

(2) غنائم الأيّام: 687.

(3) غنائم الأيّام: 687.

(4) الكافي: 7/ 41 ح 2، تهذيب الأحكام: 9/ 159 ح 656، الاستبصار: 4/ 111 ح 426، الفقيه: 4/ 170 ح 594، و عنها وسائل الشيعة: 19/ 291، كتاب الوصايا ب 16 ح 1. و ج 23/ 183، كتاب الإقرار ب 1 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 207

..........

______________________________

قال: جائز «1».

و رواية السكوني: في رجل أقرّ عند موته لفلان و فلان لأحدهما عندي ألف درهم، ثمّ مات على تلك الحال، فقال: أيّهما أقام البيّنة فله المال، و إن لم يقم واحد منهما البيّنة فالمال بينهما نصفان «2».

و مكاتبة الصهباني: امرأة أوصت إلى رجل و أقرّت له بدين ثمانية آلاف درهم إلى أن قال: فكتب (عليه السّلام) بخطّه: إن كان الدين صحيحاً معروفاً مفهوماً، فيخرج الدين من رأس المال «3» إلى غير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال المذكورة في كتاب الإقرار و كتاب الوصايا من الوسائل فإنّ هذه الأخبار شاملة لصورة عدم حلف المقرّ له أيضاً، فيتعارض مع ما مرّ بالعموم من وجه، و إذ لا ترجيح فيرجع إلى القاعدة المتقدّمة المكتفية للمدّعي بالبيّنة، و هو الأصحّ «4»، انتهىٰ.

و يرد عليه:

أوّلًا: وضوح أنّ التعليل يقتضي التوسعة و التضييق، و لم يقم دليل على أنّ العلل الشرعيّة معرّفات، لا يكاد ينتفي المعلول بانتفائها، و إلّا لا يكون لذكر التعليل فائدة كما لا يخفى.

______________________________

(1) الكافي: 7/ 42 ح 5، تهذيب الأحكام: 9/ 160 ح 660، الاستبصار: 4/ 112 ح 430، و عنها وسائل الشيعة: 19/ 323، كتاب الوصايا ب 16 ح 4

(2) الكافي: 7/ 58 ح 5، الفقيه: 4/ 174 ح 610،

تهذيب الأحكام: 9/ 162 ح 666، و عنها وسائل الشيعة: 19/ 323، كتاب الوصايا ب 25 ح 1. و ج 23/ 184، كتاب الإقرار ب 2 ح 1.

(3) تهذيب الأحكام: 9/ 161 ح 664، الاستبصار: 4/ 113 ح 433، و عنهما وسائل الشيعة: 19/ 294، كتاب الوصايا ب 16 ح 10.

(4) مستند الشيعة: 17/ 256- 257.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 208

..........

______________________________

و ثانياً: أنّ المذكور في رواية عبد الرحمن المتقدّمة هو التعليل بلحاظ الاشتمال على كلمة لام التعليل، و احتمال الإبراء و إن كان يقوم مقام احتمال الإيفاء، إلّا أنّ مرجع ذلك إلى التوسعة في دائرة العلّة بلحاظ المتفاهم العرفي، و أنّ العلّة لا تكون خصوص احتمال الإيفاء، بل الأعم منها و من الإبراء و كلّ مسقط للدين، و لا منافاة بين سعة دائرة العلّة و بين المعمّمية و المخصّصية، كما هو ظاهر.

و ثالثاً: أنّ ما أفاده من التعارض بين روايات المقام و بين الروايات الواردة في باب إقرار المريض أو وصيته غير صحيح. فإنّ مورد روايات المقام صورة وجود المدّعى، و مورد تلك الروايات صورة الإقرار أو الوصية من دون أن يكون هناك مدّع أصلًا. و محطّ النظر فيها هو أنّ المريض المشرف على الموت هل يصحّ منه الإقرار بدين عليه أو الوصية بذلك أم لا؟ و أين هذا من المقام.

و رابعاً: أنّه على فرض التعارض لم يعلم وجه كون التعارض بالعموم و الخصوص من وجه، فإنّ التعارض مع هذه النسبة إنّما هو فيما إذا كان بين العنوانين تعارض كذلك، مع قطع النظر عن الحكم المتعلّق بهما؛ كالتعارض بين عنواني العلماء و الفسّاق في قوله: أكرم العلماء و

لا تكرم الفسّاق؛ لاجتماع العنوانين في العالم الفاسق. و أمّا في مثل المقام فلو فرض التعارض البدوي، فإنّما يكون هو التعارض بالإطلاق و التقييد، و اللّازم تقييد إطلاقات تلك الروايات بسبب روايات المقام.

و التحقيق بمقتضى ما ذكرنا عدم لزوم ضمّ اليمين في مفروض هذا الفرع؛ لأنّه بعد شهادة البيّنة بالإقرار قبل الموت، و الفرض عدم كون الزمان الباقي إلى الموت ظرفاً للاستيفاء عادة، و اللّازم فرض العلم بعدم تحقق مثل الإبراء، فلا يكون التعليل المذكور في الرواية مقتضياً للزوم ضمّ اليمين هنا؛ للعلم عادة بعدم تحقّق الموجب لسقوط الدين من الإيفاء و مثله.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 209

أو عند الوارث أو عند حاكم آخر؛ لأنّه دخيل في حكم الحاكم و فصل خصومته كيمين المدّعى عليه في مواردها، و يؤيّده التعبير بالمعيّة و الانضمام إلى البيّنة في الروايات المتقدّمة «1»، و عدم التصريح بهذه الجهة فيها لعلّه لكونها في مقام بيان أصل الحاجة إلى اليمين تقييداً لقول الرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله): البيّنة على المدّعى و اليمين على المدّعى عليه «2»، مع أنّ مقتضى الأصل عدم التأثير عند غير الحاكم، فتدبّر جيّداً.

(1) لم يقم دليل على أنّ اليمين المنضمّة إلى البيّنة في أصل المسألة من الحقوق المرتبطة بوارث الميّت، و تكون قابلة للإسقاط، بل مقتضى الدليل توقّف ثبوت حقّ المدّعى على ضمّ اليمين مطلقاً، فكما أنّه لا يثبت حقّه بدون إقامة البيّنة، كذلك لا يثبت من دون ضمّ اليمين، سواء أسقط الوارث أم لا كما في الشاهد الواحد و اليمين، كما لا يخفى.

نعم إذا رضي المدّعى بإسقاط بعض حقّه و أخذ الباقي بدون الحلف، جاز مع موافقة الورثة، لكن هذا يرجع إلى المصالحة و لا يرتبط بالقضاء.

______________________________

(1) في ص 191- 192.

(2) الفقيه: 3/ 20 ح 52، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 234، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 3 ح 5.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 211

قال: دخل الحكم بن عتيبة و سلمة بن كهيل على أبي جعفر (عليه السّلام)، فسألاه عن شاهد و يمين، فقال: قضى به رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) و قضى به عليّ (عليه السّلام) عندكم بالكوفة، فقالا: هذا خلاف القرآن، فقال: و أين وجدتموه خلاف القرآن؟ قالا: إنّ اللّٰه يقول وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ «4» فقال لهما أبو جعفر (عليه السّلام): قول اللّٰه وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ هو أن لا تقبلوا شهادة واحد و يميناً، ثمّ قال: إنّ عليّاً (عليه السّلام) كان قاعداً في مسجد الكوفة، فمرّ به عبد اللّٰه بن قفل التميمي و معه درع طلحة، فقال له علي (عليه السّلام): هذه درع طلحة أخذت غلولًا «5» يوم البصرة، فقال له عبد اللّٰه بن قفل: أجل بيني و بينك قاضيك الذي رضيته للمسلمين، فجعل بينه و بينه شريحاً.

______________________________

24- 360825- 3612، سنن الترمذي: 3/ 627- 628 ح 1347- 1369، سنن الدار قطني: 4/ 135- 136 ح 4439- 4443 و ص 137 ح 4447 و 4448، السنن الكبرى للبيهقي: 15/ 202- 214 ح 21227- 21269.

(1) وسائل الشيعة: 27/ 264- 270، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14.

(2) الخلاف: 6/ 274- 279 مسألة 23.

(3) تهذيب الأحكام: 6/ 296 ح 826، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 268، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 13.

(4) سورة الطلاق: 65/ 2.

(5) الغلولة: السرقة قبل تقسيم الغنيمة، المؤلّف.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 213

..........

______________________________

فقال علي (عليه السّلام): هذه درع طلحة أُخذت غلولًا يوم البصرة، فقال له شريح: هات على ما تقول بيّنة، فأتاه بالحسن (عليه السّلام) فشهد أنّها درع طلحة أُخذت

غلولًا يوم البصرة، فقال شريح: هذا شاهد واحد و لا أقضي بشهادة شاهد حتى يكون معه آخر، فدعا قنبر فشهد أنّها درع طلحة أُخذت غلولًا يوم البصرة. فقال شريح: هذا مملوك و لا أقضي بشهادة مملوك.

قال: فغضب عليّ (عليه السّلام) و قال: خذها فإنّ هذا قضى بجور ثلاث مرّات. قال: فتحوّل شريح و قال: لا أقضي بين اثنين حتّى تخبرني من أين قضيت بجور ثلاث مرّات؟ فقال له: ويلك أو ويحك إنّي لمّا أخبرتك أنّها درع طلحة أُخذت غلولًا يوم البصرة فقلت: هات على ما تقول بيّنة. و قد قال رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله): حيث ما وجد غلول أُخذ بغير بيّنة، فقلت: رجل لم يسمع الحديث فهذه واحدة.

ثمّ أتيتك بالحسن (عليه السّلام) فشهد، فقلت: هذا واحد و لا أقضي بشهادة واحد حتّى يكون معه آخر، و قد قضى رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) بشهادة واحد و يمين، فهذه ثنتان. ثمّ أتيتك بقنبر فشهد أنها درع طلحة أُخذت غلولًا يوم البصرة، فقلت: هذا مملوك و لا أقضي بشهادة مملوك، و ما بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلًا. ثمّ قال: ويلك أو ويحك إنّ إمام المسلمين يؤمن من أمورهم على ما هو أعظم من هذا «1».

قال صاحب الجواهر (قدّس سرّه): و كان اقتصاره (عليه السّلام) على خطئه ثلاثاً في هذه القضية على فهم شريح القاضي، و إلّا فهو مخطئ من وجوه أُخر أيضاً قد أشار (عليه السّلام) إلى بعضها، و بذلك ظهر لك حال قاضيهم و حال الفقيهين لهم الحَكَم و سَلَمَة، و حال إمامهم

______________________________

(1) الكافي: 7/ 385 ح 5، الفقيه: 3/ 63 ح 313، التهذيب: 6/ 273 ح 747، الاستبصار:

3/ 34 ح 117، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 265، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 6.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 214

..........

______________________________

الأعظم أبي حنيفة و سوء أدبه «1».

و بالجملة قد ظهر لك في هذا الأمر أنّه لا شبهة في جواز القضاء بالشاهد و اليمين في الجملة.

الأمر الثاني: في أنّه هل يختصّ جواز القضاء بالشاهد و اليمين بالدين الذي يأتي معناه في المسألة الثانية إن شاء اللّٰه تعالى، و هو الحقّ الكلّي الماليّ المتعلّق بالذمّة مثليّا كان أو قيميّاً، كما عليه الماتن (قدّس سرّه) تبعاً للنهاية و الاستبصار «2» و الغنية «3» و المراسم «4» و الإصباح «5» و الكافي «6»، بل في الغنية الإجماع عليه، أو يعمّ مطلق الحقوق الماليّة أعمّ ممّا إذا كان بنفسه مالًا و ما إذا كان المقصود منه المال، كما عليه المشهور من الأصحاب «7»، أو يعمّ مطلق حقوق الناس أعمّ من أن يكون مالًا أو غيره حتى القصاص و الوصاية و النسب و الولاية، فلا يشمل فقط مثل الشهادة على الهلال، الذي لا وجه للحلف عليه من حيث أنّه كذلك من أحد، و كذا كلّ ما لم تشرع اليمين فيه مثل حقوق اللّٰه تعالى، التي هي أيضاً لا دعوى لأحد بالخصوص فيها، كما لعلّه يظهر من صاحب الجواهر (قدّس سرّه) خصوصاً بعد جعل الضابط أنّ كلّ ما تشرع فيه ردّ يمين الإنكار على المدّعى يشرع فيه الشاهد و اليمين؛

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 270.

(2) النهاية: 334، الاستبصار: 3/ 33 35.

(3) غنية النزوع: 439.

(4) المراسم: 234.

(5) إصباح الشيعة: 528.

(6) الكافي في الفقه: 438.

(7) مفتاح الكرامة: 10/ 137، رياض المسائل: 13/ 138 139، كشف

اللثام: 10/ 137.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 215

..........

______________________________

لأنّ الظاهر كون هذه اليمين يمين المنكر صارت للمدّعي الذي له شاهد «1».

هذا، و قد قال المحقّق في الشرائع في هذا المجال: و يثبت الحكم بذلك في الأموال: كالدين و القرض و الغصب، و في المعاوضات: كالبيع و الصرف و الصلح و الإجارة و القراض و الهبة و الوصية له، و الجناية الموجبة للدية: كالخطإ و عمد الخطأ و قتل الوالد ولده، و الحرّ العبد، و كسر العظام و الجائفة و المأمومة. و ضابطه ما كان مالًا أو المقصود منه المال، و في النكاح تردّد، أمّا الخلع و الطلاق و الرجعة و العتق و التدبير و الكتابة و النسب و الوكالة و الوصية إليه و عيوب النساء فلا، و في الوقف إشكال منشؤه النظر إلى من ينتقل إليه، و الأشبه القبول، لانتقاله إلى الموقوف عليهم «2»، انتهىٰ.

أقول: في هذا المجال طوائف ثلاث من الروايات:

الطائفة الأُولىٰ: ما تدلّ على القضاء بهما في مطلق حقوق الناس مثل:

صحيحة محمد بن مسلم، عن أبي جعفر (عليه السّلام) قال: لو كان الأمر إلينا أجزنا شهادة الرجل الواحد، إذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق الناس، فأمّا ما كان من حقوق اللّٰه عزّ و جلّ أو رؤية الهلال فلا «3».

و هذه الرواية مضافاً إلى كونها صحيحة من حيث السند ظاهرة الدلالة على التعميم، و أنّه يجزي الشاهد و اليمين في جميع حقوق الناس لاقتضاء التعبير بالعموم و المقابلة ذلك و دونها في الظهور.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 274.

(2) شرائع الإسلام: 4/ 92- 93.

(3) تهذيب الأحكام: 6/ 273 ح 746، الاستبصار: 3/ 33 ح 116، الفقيه: 3/

330 ح 104، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 268، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 12.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 216

..........

______________________________

و رواية اخرى لمحمد بن مسلم، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: كان رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) يجيز في الدين شهادة رجل واحد و يمين صاحب الدين، و لم يجز في الهلال إلّا شاهدي عدل «1».

فإنّ مقتضى المقابلة كون الدين شاملًا لجميع حقوق الناس الماليّة و غيرها.

الطائفة الثانية: الروايات المطلقة الحاكية لفعل الرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله) و علي (عليه السّلام)، و الحاكي لفعلهما و إن كان هو الإمام (عليه السّلام) في مقام بيان الحكم الشرعي، و في هذه الصورة يجوز التمسّك بإطلاق كلام الحاكي، إلّا أنّه فيما إذا كانت شرائط التمسّك بالإطلاق و مقدّمات الحكمة التي يكون أتمّها كون المولى المتكلّم في مقام البيان لا الإهمال و الإجمال موجودة، و في هذه الروايات لا يكون كذلك؛ لأنّ الغرض العمدة كما يظهر من الروايات و من مخالفة أبي حنيفة و أتباعه إثبات جواز القضاء بالشاهد و اليمين في الجملة لا إطلاق هذا الأمر، و هذه الروايات مثل:

رواية منصور بن حازم، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: كان رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) يقضي بشاهد واحد مع يمين صاحب الحقّ «2».

و رواية أبي مريم، عن أبي جعفر (عليه السّلام) قال: أجاز رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) شهادة شاهد مع يمين طالب الحقّ، إذا حلف أنّه الحقّ «3».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 386 ح 8، تهذيب الأحكام: 6/ 272 ح 740، الاستبصار: 3/ 32 ح 108، و عنها وسائل الشيعة:

27/

264، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 1.

(2) الكافي 7/ 385 ح 4، تهذيب الأحكام: 6/ 272 ح 741، الاستبصار: 3/ 32 ح 108، و عنها وسائل الشيعة:

27/ 264، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 2.

(3) تهذيب الأحكام: 6/ 273 ح 744، الاستبصار: 3/ 33 ح 115، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 267،، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 9.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 217

..........

______________________________

و رواية عباد بن صهيب، عن جعفر بن محمد، عن أبيه (عليهما السّلام)، عن جابر بن عبد اللّٰه قال: جاء جبرئيل إلى النبي (صلّى اللّٰه عليه و آله)، فأمره أن يأخذ باليمين مع الشاهد «1».

و غير ذلك من الروايات الحاكية لفعله (صلّى اللّٰه عليه و آله) أو فعل عليّ (عليه السّلام).

الطائفة الثالثة: ما ورد في خصوص القضاء بهما في الأموال، و هي الرواية الوحيدة المرسلة عن ابن عبّاس: أنّ رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) قال: استشرت جبرئيل (عليه السّلام) في القضاء باليمين مع الشّاهد، فأشار عليّ بذلك في الأموال لا تعدو ذلك «2».

و قال صاحب الجواهر بعد نقله: و لكن ليس هو من طرقنا، و لا معروف النقل في كتب فروعنا، و إنّما رواه في المسالك «3»، بل لعلّ مضمونه لا يوافق أصول الشيعة، و يمكن أن يكون من محرفات العامة؛ لأنك قد سمعت ما نزل به جبرئيل عليه (صلّى اللّٰه عليه و آله) «4». انتهىٰ.

الطائفة الرابعة: ما ورد في درع طلحة من الصحيحة المفصّلة المتقدّمة، و مثل هذه الصحيحة لا يرتبط بهذا الأمر من المقام، لا لما حكي عن الشيخ في الاستبصار: من أنّ إنكار

أمير المؤمنين (عليه السّلام) إنّما هو على إطلاق قول شريح: لا أقضي بشهادة واحد «5»، و لا لما أفاده في الجواهر من ضرورة عدم كون خصوص المقام ممّا يكفي فيه الشاهد و اليمين من الوالي «6»، بل لأنّه قد حكى فيها عليّ (عليه السّلام) عن الرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله) من

______________________________

(1) أمالي الصدوق: 445 ح 594، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 269، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 16.

(2) تلخيص الحبير: 4/ 493 ح 2134.

(3) مسالك الأفهام: 13/ 510.

(4) جواهر الكلام: 40/ 275.

(5) الاستبصار: 3/ 35.

(6) جواهر الكلام: 40/ 273.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1420 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات؛ ص: 218

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 218

..........

______________________________

أنّه «حيث ما وجد غلول أخذ بغير بيّنة»، كما لا يخفى.

و منه يظهر أنّ ما أفاده السيّد (قدّس سرّه) في الملحقات في آخر كلامه من أنّه: لا يبعد إلحاق دعوى العين بالدين في الثبوت بالشاهد و اليمين لا غير «1»، نظراً إلى رواية الدرع في غير محلّه، فتدبّر.

الطائفة الخامسة: الروايات الدالّة على الاختصاص بالدين، و هي روايات كثيرة، مثل رواية محمد بن مسلم المتقدّمة، و رواية حمّاد بن عثمان، التي نقلها صاحب الوسائل و جعلها روايتين متعدّدتين، و الظاهر أنّهما رواية واحدة، قال: سمعت أبا عبد اللّٰه (عليه السّلام) يقول: كان عليّ (عليه السّلام) يجيز في الدين شهادة رجل و يمين المدّعى «2».

و رواية أبي بصير قال: سألت أبا

عبد اللّٰه (عليه السّلام) عن الرجل يكون له عند الرجل الحقّ و له شاهد واحد؟ قال: فقال: كان رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) يقضي بشاهد واحد و يمين صاحب الحقّ، و ذلك في الدين «3».

و رواية القاسم بن سليمان قال: سمعت أبا عبد اللّٰه (عليه السّلام) يقول: قضى رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) بشهادة رجل مع يمين الطالب في الدين وحده «4». و غير ذلك من الروايات الدالّة على ذلك.

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 91.

(2) الكافي: 7/ 385 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 273 ح 745، الاستبصار: 3/ 32 ح 110، و عنها وسائل الشيعة:

27/ 265 و 268، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 3 و 11.

(3) الكافي: 7/ 385 ح 3، تهذيب الأحكام: 6/ 272 ح 742، الاستبصار: 3/ 32 ح 109، و عنها وسائل الشيعة:

27/ 265، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 5.

(4) تهذيب الأحكام: 6/ 273 ح 745، الاستبصار: 3/ 32 ح 110، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 268، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 14 ح 10.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 219

..........

______________________________

و قد ظهر ممّا ذكرنا أنّ اللازم في هذا الأمر ملاحظة طائفتين من الطوائف الخمس المتقدّمة:

الطائفة الظاهرة في جواز القضاء بشاهد و يمين في مطلق حقوق الناس.

و الطائفة الظاهرة في الاختصاص بالدّين.

فاعلم أنّ المحكي عن الشيخ (قدّس سرّه) في الاستبصار حمل إطلاق الأُولى على التقييد في الثانية «1». و ذكر صاحب الجواهر: أنّ حمل المطلق على المقيّد إنّما يصحّ بعد فرض التقييد، و عدم قوّة المطلق من حيث كونه مطلقاً، و هما معاً ممنوعان؛ لإمكان

عدم إرادة التقييد في النصوص السابقة، ضرورة أنّ القضاء بهما في الدّين أو جوازه لا يقتضي عدم القضاء و لا عدم جوازه بغيره، هذا بعد الإغضاء عن قصور السند و لا جابر له؛ لما عرفت من أنّ المشهور التعدية، بل قد سمعت دعوى الإجماع عليه من الشيخ و الحلّي «2»، «3».

أقول: فرض عدم التقييد لأنّ إثبات الشي ء لا ينفي ما عداه ينافي لسان جملة من الروايات الواردة في الدين الظاهرة في الاختصاص بلحاظ قوله (عليه السّلام): «و ذلك في الدين» أو أنّه (صلّى اللّٰه عليه و آله) قضى في الدّين وحده، نعم قوّة المطلق بحالها، نظراً إلى المقابلة بينه و بين حقوق اللّٰه و الهلال، كما في صحيحة محمد بن مسلم المتقدّمة.

و هنا إشكال آخر و هو: أنّ مستند المشهور في جعل الضابط المال أو المقصود منه المال ما ذا؟ و من المستبعد جدّاً أن يكون مستندهم المرسلة المتقدّمة عن ابن عبّاس، و لا مجال لأن يقال هنا: بأنّ استناد المشهور يكون جابراً لضعفها بعد

______________________________

(1) الاستبصار: 3/ 33.

(2) الخلاف: 6/ 275 مسألة 23، السرائر: 2/ 140.

(3) جواهر الكلام: 40/ 273- 274.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 220

..........

______________________________

كون مفادها مغايراً لعقائدنا، و كونها غير مذكورة في كتب فروعنا، فهل لعنوان الدين المذكور في الروايات معنى وسيع يشمل جميع الحقوق الماليّة، بحيث كان مرجع فعلهم إلى شبه ما عمله في الاستبصار، من تقييد حقوق الناس في الصحيحة بالحقوق الماليّة، فيلزم حينئذٍ عدم التعرّض فيها لمثل حقّ القصاص و نحوه ممّا لا يكون مالًا، و لا ما يقصد به الأموال، و يؤيّد سعة معنى الدين جعله مقابلًا للهلال في روايته الأُخرى

عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) المتقدّمة أيضاً، لكن إطلاق لفظ الدين على مثل حقّ القصاص مشكل.

و كيف كان، فالتحقيق أنّه لا محيص عن الفتوى على طبق الرواية الصحيحة، و الحكم بجريان الشاهد و اليمين في جميع حقوق الناس المالية و غيرها، و إن كان الاحتياط يقتضي الاقتصار على خصوص الأولى، فتدبّر جيّداً.

الأمر الثالث: في قيام شهادة امرأتين مقام رجل واحد في مسألة الشاهد و اليمين، كما عن الأكثر «1» خلافاً لابن إدريس، حيث منع عن ذلك على مبناه من عدم حجّية خبر الواحد «2»، و للعلّامة في موضع من محكي التحرير، حيث جزم بالعدم فيه «3»، و إن كان قد جزم في موضع آخر منه بالقبول «4».

و يدلّ على المشهور صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) أنّ رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) أجاز

______________________________

(1) الوسيلة: 222، الجامع للشرائع: 542، مسالك الأفهام: 13/ 511 512، رياض المسائل: 13 141، جواهر الكلام: 40/ 275.

(2) السرائر: 2/ 116.

(3) تحرير الأحكام: 5/ 179، الرقم 6526.

(4) تحرير الأحكام: 5/ 268، الرقم 6664 ..

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 221

..........

______________________________

شهادة النساء مع يمين الطالب في الدين، يحلف باللّٰه أنّ حقّه لحقّ «1».

و مرسلة منصور بن حازم قال: حدّثني الثقة، عن أبي الحسن (عليه السّلام) قال: إذا شهد لصاحب الحقّ امرأتان و يمينه فهو جائز «2».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 386 ح 7، تهذيب الأحكام: 6/ 272 ح 739، الاستبصار: 3/ 32 ح 107، الفقيه: 3/ 33 ح 106، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 271، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 15 ح 3.

(2) الكافي: 7/ 386 ح 6، الفقيه 3/ 33 ح

105، تهذيب الأحكام: 6/ 272 ح 738، الاستبصار: 3/ 31 ح 106، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 271، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 15 ح 1 و 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 222

القصد الشخصي يتحقّق الفرق، و لعلّ الأوّل هو الوجه لما يظهر من الجواهر من أنّ أحداً من الأصحاب لم يشر إلى أنّ أصل المسألة

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 223

..........

______________________________

خلافيّة «1»، و القول بالتعميم إلى جميع الحقوق الماليّة و غيرها يظهر الميل إليه من المحكي عن المحقّق السبزواري في الكفاية، مع التعليق على عدم ثبوت الإجماع علىٰ خلافه «2».

و كيف كان فالتحقيق في المسألة ما عرفت.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 274.

(2) كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية الأحكام» 2/ 709/ 710.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 224

الذكري لا يعبأ به. و قد حكي عن المسالك التعليل بأنّ المدّعى وظيفته البيّنة لا اليمين بالأصالة، فإذا أقام شاهداً صارت البيّنة التي هي وظيفته ناقصة و يتمّمها اليمين بالنّص، بخلاف ما لو قدّم اليمين، فإنّه ابتدأ بما ليس له وظيفة «4».

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 92.

(2) كشف اللثام: 10/ 139، جواهر الكلام: 40/ 270.

(3) كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 709، مفاتيح الشرائع: 3/ 264، مستند الشيعة: 17/ 275.

(4) مسالك الأفهام: 13/ 509- 510.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 225

..........

______________________________

و عن كشف اللثام أنّه استدل له بأنّ جانبه حينئذٍ يقوّى، و إنّما يحلف من يقوّى جانبه، كما أنّه يحلف إذا نكل المدّعى عليه؛ لأنّ النكول قوّى جانبه «1»، و ربّما احتمل ضعيفاً أن يكون الشاهد بشرط اليمين كيمين الاستظهار مع بيّنة المدّعى في الدعوى على الميّت.

و ضعف الكلّ ظاهر، و الإنصاف كما في الجواهر «2» أنّه لا دليل واضح على المسألة، فمقتضى الاحتياط الاستحبابي خروجاً عن مخالفة المشهور «3» هو الاعتبار المذكور كما أفاده الماتن (قدّس سرّه)، بل بملاحظة الأصل المذكور بعد عدم ثبوت الإطلاق الاحتياط الوجوبي في اعتبار التقديم، و قد عرفت في عبارة المحقّق التصريح بأنّه لو بدأ باليمين وقعت لاغية و افتقر إلى الإعادة بعد الإقامة أي إقامة الشاهد الواحد، فراجع.

______________________________

(1) كشف اللّثام: 10/ 139.

(2) جواهر الكلام: 40/ 270.

(3) السرائر: 2/ 141، المختصر النافع: 283، تحرير الأحكام: 5/ 174، الرقم 6519، قواعد الأحكام: 2/ 449، الدروس الشرعيّة: 2/ 98، اللمعة الدمشقيّة: 52، الروضة البهيّة: 3/ 102 ملحقات العروة الوثقى: 3/ 92 مسألة 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 226

الشركة فيما قبضه من دون فرق بين صورة إجازة الشريك و عدمه؛ لأنّ الدافع دفعه إليه بعنوان حصّته، و القابض إنّما قبضه كذلك، و المناط في تعيين الدين قصد الدافع، و ربّما لا يجب عليه دفع حصّة الغير، أو لا يريد دفعها، أو يريد الدفع بعداً، كما في سائر موارد الاشتراك المحرز في الدين مثليّا كان أو قيمياً.

و دعوى عدم جواز أخذ الدين المشترك إلّا بإذن الجميع مدفوعة بالمنع بعد انحلال الدعوى إلى دعاوي، و انحلال الدين إلى ديون متعدّدة، بل عدم ثبوت الارتباط بين أجزاء الدين الواحد، كما إذا أراد تأدية البعض دون الجميع.

ثانيهما: ما في الجواهر من الاشتراك إذا أجاز الشريك القبض، و إذا لم يجز يبقى على ملك الدافع «2»، إذ ليس له تعيين حصّة الشركاء من الحقّ المشترك، بل الأمر بيدهم، و هو مستلزم للضرر على الحالف و غيره من أصحاب الحقّ في كثير من المقامات؛ لعدم إمكان أخذ حقّه بدون إذن الشريك.

هذه هي ما تقتضيه القاعدة في باب الشركة، و إلّا فهناك روايات لا بدّ من ملاحظتها، و التحقيق في كتاب الشركة إن شاء اللّٰه تعالى «3».

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 94.

(2) جواهر الكلام: 25/ 58 و ج 40/ 286.

(3) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الشركة: 133.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 228

ظاهر مذهبنا «7».

رابعها: ما عن بعضهم من التخيير بين الحبس و الردّ «8».

و استدلّ للقول الأوّل بأنّه مرويّ، لكن عن جماعة عدم العثور على هذه الرّواية «9»، و احتمل أن يكون المراد منها ما تقدّم من رواية «ليّ الواجد بالدّين يحلّ عرضه و عقوبته» «10»، مع أنّ الظاهر أنّ المراد بالواجد هو المديون المسلّم،

______________________________

(1) الوسيلة: 217.

(2) مختلف الشيعة: 8/ 380، إيضاح الفوائد: 4/ 332- 333، اللمعة الدمشقية: 51، مسالك الأفهام: 13/ 466، كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 696.

(3) حكاه في كشف اللثام: 10/ 102.

(4) المبسوط: 8/ 160.

(5) السرائر: 2/ 163.

(6) مجمع الفائدة و البرهان: 12/ 170 171، و ليراجع قواعد الأحكام: 3/ 453.

(7) المبسوط و السرائر تقدّما آنفاً، المهذّب: 2/ 586.

(8) لم نجده عاجلا، نعم، نقله بعينه السيّد الخوانساري في جامع المدارك: 6/ 38.

(9) كالشيخ في الخلاف و الشهيد الثاني في المسالك و الأردبيلي في مجمع الفائدة و البرهان و السبزواري في كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية الأحكام».

(10) تقدّمت ص 123- 124.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 231

..........

______________________________

الواجد لأداء المتمكن منه لا المتمكّن من الجواب، مع أنّ إطلاق العقوبة لا ينحصر بالحبس.

و منه يظهر أنّ سائر ما تقدّم من الروايات الدالّة على أنّ عليّاً (عليه السّلام) كان يحبس في الدين «1» إنّما يكون مورده المديون الذي أحرز كونه مديوناً، لا من ادّعي عليه الدين و المديون المشكوك.

و ربّما يستدلّ على هذا القول بأنّ الجواب واجب على المدّعى عليه، و الضرب و الإهانة خلاف الأصل، و لا دليل على إجراء حكم النكول هنا فيتعيّن الحبس، و فيه ما لا يخفى، مع أنّ الحبس ربّما يوجب الضرر على المدّعى

كما هو الظاهر.

و استدلّ للقول الثاني بأدلّة الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر على حسب مراتبهما، حتى تنتهي إلى الضرب و الإيذاء.

و فيه: أنّ الدليل لا يقتضي تعيّن الضرب و الإهانة، و يمكن أن يكون الحبس في بعض الموارد مؤثِّراً و لعلّه أهون.

و أمّا القول الثالث الذي قوّاه المرحوم السيّد في الملحقات، فقد استدلّ له بأنّ الإصرار على عدم الجواب نكول أو أولى منه؛ لأنّه امتناع عن أصل الجواب فضلًا عن اليمين بعده.

و أورد عليه بعدم ورود لفظ النكول في شي ء من الأخبار حتى يدور الحكم مداره، أو ما هو أولى منه «2».

و التحقيق أن يقال:

______________________________

(1) في ص 124.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 102 103.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 232

..........

______________________________

أوّلًا: أنّه لم يرد في شي ء من الأخبار الصحيحة المتقدّمة «1» بعضها الواردة في مورد البينة و اليمين، إلّا أنّ البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه، لا أنّ اليمين على من أنكر حتى يقال: بعدم دلالته على ثبوت اليمين في المقام؛ لأنّه لا يصدق عليه عنوان المنكر بعد إصراره على عدم الجواب رأساً، و من المحتمل أن لا يكون على فرض الجواب منكراً بل مقرّاً، أو قائلًا بمثل لا أدري.

و من الواضح أنّ عنوان المدّعى عليه يصدق على الساكت المصرّ، و إن كان مصرّاً على السكوت و عدم الجواب.

و ثانياً: أنّ رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه المفصّلة المتقدّمة «2»، التي رواها المشايخ الثلاثة، ربّما يستفاد منها صدراً و ذيلًا ثبوت الحقّ بمجرّد عدم حلف المدّعى عليه، و عدم الحاجة إلى ردّ الحاكم أيضاً.

أمّا الصدر فقوله (عليه السّلام) بناءً على نقل غير الصدوق: «و

إن لم يحلف فعليه» يعني أنّه إن لم يتحقّق الحلف من المدّعى عليه فالحق يثبت عليه، و هو ظاهر في عدم الرد على المدّعى لا من المدعى عليه و لا من الحاكم مطلقاً.

أمّا الذيل فقوله (عليه السّلام): «و لو كان حيّاً لألزم باليمين، أو الحقّ، أو يردّ اليمين عليه» فإنّ ظاهره أنّ المدّعى عليه يكون الثابت عليه أحد أُمور ثلاثة: من اليمين، أو الحقّ، أو ردّ اليمين على المدّعى، فإذا لم يتحقّق الأوّل و الثالث يتعيّن الثاني، و ظاهره عدم الحاجة إلى ردّ الحاكم أيضاً.

و دعوى ابتناء ذلك على كون قوله: «يردّ» بصيغة المبني للفاعل، مع أنّه يحتمل

______________________________

(1) في ص 136.

(2) في ص 191- 192.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 233

..........

______________________________

أن يكون بصيغة المبني للمفعول، فيدل على ردّ الحاكم، مدفوعة بكونها خلاف الظاهر أوّلًا، مع أنّه على هذا التقدير لا بدّ و أن يكون بصورة التأنيث، كما في صحيحة هشام، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: «تردّ اليمين على المدّعى» «1».

و قد انقدح ممّا ذكرنا تعيّن هذا القول، و أنّ الاحتياط المذكور في المتن هو الاحتياط الاستحبابي، و إن كان ظاهر العبارة خلافه، كما أنّه ظهر بطلان سائر الأقوال حتى القول الرّابع الذي لا دليل عليه بالخصوص.

______________________________

(1) تقدّمت في ص 148.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 234

المترجم لم يكفِ الواحد، و افتقر في الشهادة بإشارته إلى مترجمين عدلين «1». و من كلامه ظهر وجه الاحتياج إلى العادلين، و أنّه من باب الشهادة التي يعتبر فيها التعدّد و العدالة، و لكن ذكر في الجواهر: أنّه قد يحتمل في أصل الترجمة للفظ أنّها من قرائن الظنّ بالمراد به، فلا تعتبر العدالة حينئذٍ فضلًا عن التعدّد، قال: فتأمّل و الأمر سهل «2».

و أنت خبير بأنّ أصالة الظهور التي يبتني عليها كشف المراد تكون حجّة مطلقاً و لو لم يفد الظنّ الشخصي، بل إذا كان الظنّ كذلك على خلافه، بل حجيتها مطلقة، غاية الأمر أنّه لا بدّ من تشخيص الظهور و لو بمعونة القرينة، فقوله: رأيت أسداً يرمي ظاهر في الرجل الشجاع و لو بسبب قرينة يرمي، لكن المقام يرتبط بالشهادة، و لا يرتبط بكبرى أصالة الظهور و لا بصغرها.

هذا، مع أنّه قد حقّق في محلّه «3» عدم الاكتفاء بخبر العادل الواحد في الموضوعات الخارجية، و إلّا يصير اعتبار البيّنة لغواً كما قد قرّر في محلّه «4»، و لعلّه لذا أمر بالتأمّل في ذيل كلامه، فتدبّر جيّداً.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 86.

(2) جواهر الكلام: 40/ 211.

(3) القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظله: 1/ 494- 497.

(4) القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام ظله: 1/ 494- 497.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 235

كون المدّعى على ادّعائه إلى أن يقيم البيّنة، أو يصير المدّعى عليه منكراً، فيجري عليه حكم سائر الموارد.

و قد اختار السيّد في الملحقات أنّه لا حقّ للمدّعي في هذه الصّورة؛ لأنّ المفروض تصديقه في عدم علمه، و معه ليس مكلّفاً بالأداء في مرحلة الظاهر لأنّ الأصل براءة ذمّته، و المدّعي أيضاً معترف بذلك، فلا يجوز له مطالبته. ثمّ دفع دعوى أنّه يصدق عليه المدّعى، و كلّ دعوى مسموعة يكون الفصل فيها بالبيّنة أو اليمين، و كونه مصدّقاً له في براءته بحسب التكليف الظاهري لا ينافي صدق المنازعة، و معه لا بدّ من فاصل، بمنع كون دعواه مسموعةً مع فرض عدم البيّنة، و عدم إمكان الحلف على الواقع لعدم العلم به، و لا على الظاهر لتصديقه له من هذه الجهة، و كذا دفع ما يمكن أن يقال: من أنّ مقتضى قوله (عليه السّلام) في ذيل رواية عبد الرحمن المتقدّمة في بحث الدعوى على الميّت «1»: «و لو كان حيّاً لأُلزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين» بأنّه مختصّ بصورة سماع الدعوى و صحّتها، و بأنّ الظاهر اختصاصه بالحيّ العالم «2».

و أنت خبير بأنّه إن كان المراد أنّ من شرائط سماع الدعوى التي تقدّم البحث فيها سابقاً «3» أن لا يجب المدّعى عليه بقوله: «لا أدري» في صورة عدم إقامة

______________________________

(1) في ص 191- 192.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 104.

(3) تقدّم في «القول في شروط سماع الدعوى».

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 237

..........

______________________________

المدّعى البيّنة، فمضافاً إلى أنّه لم يتقدّم شرطية هذا الأمر في ضمن الشرائط المتعدّدة المتكثّرة؛ أنّه لا مجال لأن يقال: بأنّه في صورة إقامة المدّعى البيّنة تكون دعواه واجدة

لشرائط السماع، و في صورة العدم لا تكون كذلك، خصوصاً بعد ملاحظة أنّ البيّنة و الحلف متفرّعان على سماع الدعوى و متأخّران عنه، كما لا يخفىٰ.

و بعد ملاحظة أنّه لا يمكن أن يقال: بوصول الحاكم إلى صورة لا تكون قابلة للفصل، مع أنّه المعدّ لفصل الخصومة و رفع التنازع بين الناس، و دعوى اختصاص ذيل الرواية بصورة الحيّ العالم ممنوعة جدّاً، لإطلاقه في مقابل ما إذا كانت الدعوى على الميت. و قد عرفت «1» أنّ قوله: «يردّ اليمين» بصيغة المبني للفاعل، و كان مرجع الضمير المدّعى عليه الحيّ، و إلّا لكان اللازم أن يقول: و تردّ اليمين بصيغة المبني للمفعول، و على التقدير الثاني أيضاً دليل على لزوم ردّ اليمين إلى المدّعى، و إن كان لا دلالة له على لزوم ردّ المدّعى عليه، فتدبّر جيّداً.

ثمّ إنّه قد استدل السيّد (قدّس سرّه) لعدم اعتبار دعوى المدّعى مع عدم إقامة البيّنة بالأخبار المتعدّدة الواردة في صورة تزويج الرجل المرأة، ثمّ ادعاء رجل آخر أنّها تكون زوجة له من دون أن يكون له بيّنة على ذلك، من أنّه لا يعبأ بقوله في هذه الصّورة «2».

و أنا أقول: هذه الأخبار و إن كانت متعدّدة و فيها الموثقة و الحسنة، لكن موردها صورة عدم الترافع و التخاصم المنجرّ إلى الرجوع إلى القاضي لفصل الخصومة، بخلاف المقام.

______________________________

(1) في ص 1232- 233.

(2) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 105.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 238

..........

______________________________

و يؤيّده التفصيل في بعضها بين ما إذا كان المخبر بذلك ثقة أم لا، مع أنّه لا يعتد بقول الثقة الواحد بل العدل الواحد في مقام القضاء أصلًا، فاستفادة حكم المقام من تلك الأخبار

غير تامة جدّاً، فافهم و تأمّل.

الصورة الثانية: ما إذا لم يصدّقه المدّعى في قوله: «لا أدري» و مثله، بل ادّعى بأنّه عالم بأنّه ذو حقّ و قوله مخالف للواقع، و في هذه الصّورة له عليه الحلف على عدم الدّراية، فإن حلف سقطت دعوى المدّعى بأنّه عالم، و لكن تبقى الدعوى على أصل الحقّ بحالها، كما سيصرّح به في المسألة الآتية.

و بعبارة أخرى يثبت بحلف المدّعى عليه عدم الدراية، و مرجعه إلى عدم اشتغال ذمّته بالحقّ ظاهراً، و أمّا عدم اشتغالها به واقعاً فلا مجال لثبوتها بهذا الحلف، بل يكون على فرضه على حاله، فيجوز له إقامة البيّنة عليه بعد ذلك، كما أنّه تجوز المقاصة من ماله على ما يأتي إن شاء اللّٰه تعالى «1»، و إن ردّ الحلف على المدّعى فحلف على أنّه عالم بكونه ذا حقّ يثبت بذلك أصل الحقّ الواقعي؛ لأنّ ثبوت العلم بالحقّ لا يجتمع إلّا مع ثبوت الحقّ، و إلّا فيلزم أن يكون العلم جهلًا مركّباً، و المفروض أنّه قد حلف على ثبوت علمه بالحقّ، كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 389- 393.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 239

لا يجوز له المقاصّة (1).

______________________________

(1) قد عرفت في ذيل المسألة السّابقة أنّ حلف المدّعى عليه على قوله: «لا أدري» مع تكذيب المدّعى إيّاه في ذلك إنّما يوجب سقوط دعوى الدراية من المدّعى، فلا تسمع دعواه إيّاها بعد ذلك في هذه الواقعة، و لا البيّنة على هذه الدعوى، و أمّا حقّه الواقعي الثابت على عهدته واقعاً على تقديره فلا يسقط بهذا الحلف، بل يجوز له إقامة البيّنة على ذلك بعداً، كما أنّه تجوز له المقاصّة بمقدار دينه و حقّه.

نعم لو كانت الدعوى متعلّقة بعين في يد المدّعى عليه، فتارة تكون منتقلةً إليه من ذي يد آخر بالشراء أو الإرث أو الاتّهاب أو نحوها، و أُخرى لا يعلم الانتقال إليه كذلك، بل تكون في يده من غير العلم بكونه ملكاً له أو لغيره.

و في الفرض الأوّل: تارة يقال بجواز حلف ذي اليد على ما في يده استناداً إلى اليد على الواقع، كما يدلّ عليه صريحاً بعض ما ورد في مسألة اليد من خبر حفص ابن غياث، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: قال له رجل: إذا رأيت شيئاً في يد رجل هل يجوز لي أن أشهد أنّه له؟ قال: نعم، قال الرجل: أشهد أنّه في يده و لا أشهد أنّه له فلعلّه لغيره، فقال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): أ فيحلّ الشراء منه؟ قال: نعم، فقال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): فلعلّه

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 240

..........

______________________________

لغيره، فمن أين جاز ذلك أن تشتريه و يصير ملكاً لك؟ ثمّ تقول بعد الملك: هو لي و تحلف عليه، و لا يجوز أن تنسبه إلى من صار ملكه من قبله إليك؟

ثمّ قال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق «1».

فيجوز في المقام أن يحلف المدّعى عليه على الملكية الواقعية استناداً إلى اليد، و يوجب سقوط دعوى المدّعى بالمرّة و ذهاب الحلف بحقّه على تقديره، فلا تسمع بيّنة منه بعد ذلك، و لا يجوز له المقاصّة، و إن كان معتقداً بثبوت الحقّ.

و أُخرى يقال بعدم جواز الحلف على ما في يده، فيرجع إلى مسألة الدين. و سيأتي التحقيق إن شاء اللّٰه تعالى «2».

و في الفرض الثاني: ربّما يقال كما عن مستند النراقي (قدّس سرّه): بأنّه يقرع بينه و بين المدّعى؛ لأنّه يشترط في دلالة اليد على الملكية عدم اعتراف ذيها بعدم علمه بأنّه له أولا «3»، و سيأتي التحقيق أيضاً إن شاء اللّٰه تعالى «4».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 387 ح 1، 3/ 31 ح 92، تهذيب الأحكام: 6/ 261 ح 695، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 292، كتاب القضاء، أبواب كيفية الحكم ب 25 ح 2.

(2) في ص 402- 403.

(3) مستند الشيعة: 17/ 291، عوائد الأيام: 742.

(4) في ص 302.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 241

يلحقه حكم الدعوى على الغائب.

و إن قال: «إنّه مجهول المالك و أمره إلى الحاكم» فإن قلنا: إنّ دعوى مدّعي الملكية تقبل إذ لا معارض له يردّ إليه، و إلّا فعليه البيّنة، و مع عدمها لا يبعد إرجاع الحاكم الحلف عليه. و إن قال: «إنّه ليس لك بل وقف» فإن ادّعى التولية ترتفع الخصومة بالنسبة إلى نفسه، و تتوجّه إليه لكونه مدّعى التولية، فإن توجّه الحلف اليه و قلنا بجواز حلف المتولّي فحلف سقطت الدّعوى، و إن نفى عن نفسه التولية فأمره إلى الحاكم، و كذا لو قال المدّعى عليه: «إنّه لصبي أو مجنون» و نفى الولاية عن نفسه (1).

______________________________

(1) قد تعرّض في هذه المسألة لأربعة أجوبة اخرىٰ متصوّرة بالنسبة إلى المدّعى عليه:

أحدها: ما إذا أجاب المدّعى عليه بقوله: «ليس لي و هو لغيرك» و أقرّ بالعين المدّعى بها لشخص ثالث، و فيه فرضان:

الفرض الأوّل: ما إذا أقرّ بها لشخص حاضر و صدّقه الحاضر في ذلك الإقرار و ملكيّة المدّعى بها. و في هذا الفرض يكون الحاضر المقرّ له هو المدّعى عليه. و الوجه فيه

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 242

..........

______________________________

ليس مجرّد الإقرار له، خصوصاً بعد ما تقدّم «1» في الجواب بالإقرار من أنّ الإقرار لا يؤثّر إلّا في الجهة السلبية، و هي عدم كون المقرّ مالكاً، و أمّا ثبوت الملكيّة للمقرّ له فلا يتحقّق بمجرّد الإقرار، خصوصاً مع احتمال التباني بينهما.

فالوجه في صيرورته مدّعى عليه هو: تصديق المقرّ له للمقرّ في أنّه المالك دون المدّعى كما هو غير خفي. فحينئذٍ له إقامة الدعوى عليه أي على المقرّ له، فإن تمّت دعواه و صار ماله إليه، فلا يستحقّ شيئاً

آخر؛ لأنّه بعد وصول ماله إليه بعينه و خصوصيّته لا مجال لتوهّم استحقاق شي ء آخر كالغرامة و نحوها.

هذا و إن لم يصل ماله إليه لأجل عدم تمامية دعواه، فله الدعوى على المقرّ بأنّه صار سبباً للغرامة بإقراره مال المدّعى بادعائه للغير و اعترافه بأنّه المالك دون المدّعى.

و في المتن أنّه يجوز له البدأة بالدعوى على المقرّ فان ثبت حقّه أخذ الغرامة منه، و ظاهره الجواز مطلقاً و لو مع تمكّنه من المرافعة مع المقرّ له، و احتمال إمكان إثبات حقّه؛ مع أنّه يجري في هذه الصورة وجوه ثلاثة:

إحداها: الجواز، كما هو ظاهر المتن و هو الأقوى، نظراً إلى أنّه حال بينه و بين ماله، فله إثبات ذلك و تغريمه.

ثانيتها: عدم الجواز، لعدم معلومية أنّ المقرّ فوّت مال المدّعى.

ثالثتها: التفصيل بين الصورة المشقّة في المراجعة مع المقرّ له، أو ظنّ عدم إمكان إثبات حقّه عليه، أو ظنّه عدم إمكان المرافعة مع المقرّ له لو قدّم المرافعة معه، و بين غير هذه الصور، فيجوز في الأُولى دون الثانية، و لكن الأقوىٰ هو الأوّل كما

______________________________

(1) في ص 117.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 243

..........

______________________________

عرفت. فان ثبت حقّه أخذ الغرامة منه، و لكن لا ينتفي معه جواز الرجوع إلى المقرّ له إذا تعلّق غرض المدّعى بالخصوصيّة و عينه الشخصية، فإن ثبت دعواه عليه يأخذ ماله، و لا بدّ حينئذ من ردّ الغرامة إلى المقرّ؛ لعدم إمكان الجمع بين المبدل و البدل، كما قد حقّق ذلك في بدل الحيلولة في مكاسب الشيخ الأعظم (قدّس سرّه) «1» و غيره.

الفرض الثاني: ما إذا أقرّ به المدّعى عليه لشخص غائب، و قد حكم فيه في المتن

بأنّه يلحقه حكم الدّعوى على الغائب، فحينئذٍ له إقامة البيّنة على إثبات حقّه، فإن أقامها يدفع إليه ماله بلا كفيل أو معه على القولين، و الغائب على حجّته إذا قدم.

ثانيها: ما إذا أجاب المدّعى عليه بأنّ العين التي في يده و يدّعيها المدّعى ليست له، بل هي مجهول المالك و أمره إلى الحاكم، فإن قلنا: إنّ دعوى مدّعي الملكية في صورة عدم التّعارض مقبولة؛ لأنّها الدّعوى بلا معارض، فهي مقبولة و تردّ العين إليه فهي، و إلّا فعليه البيّنة، و مع عدمها يستحلف المدّعى عليه إن ادّعى العلم بعدم كون المدّعى مالكاً، و أنّ مالكه الواقعي الذي هو غير المدّعى مجهول. و في غير هذه الصورة نفى البعد في المتن عن إرجاع الحاكم الحلف عليه، و منشؤه أنّ أمر مجهول المالك بيد الحاكم.

ثالثها: ما إذا قال المدّعى عليه للمدّعي: إنّه ليس لك، بل وقف للعلماء مثلًا أو الفقراء، أو مشهد من المشاهد المشرّفة. فتارة لا يدّعي التولية على العين الموقوفة بقوله لنفسه، و أُخرى يدّعيها كذلك.

ففي الصورة الاولى مع عدم إقامة البيّنة كما هو المفروض يرجع أمر هذه العين إلى الحاكم؛ لإقرار ذي اليد بكونها موقوفة، و لا يدّعي التولية لنفسه،

______________________________

(1) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3/ 257 270.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 244

..........

______________________________

فيكون أمرها راجعاً إلى الحاكم.

و في الصورة الثانية يكون المدّعى عليه مدّعياً للتولية، و الدعوى تتوجّه إليه من هذه الحيثية، لكن إذا توجّه الحلف إليه و قلنا بجواز حلف المتولّي، و حلف في هذه الصّورة، سقطت دعوى المدّعى على أصل الملكيّة؛ لأنّ ثبوت التولية يستلزم ثبوت الوقف، و معناه عدم كون المدّعى مالكاً له بالملك الشخصي.

رابعها:

ما إذا قال المدّعى عليه: إنّه لصبيّ أو مجنون. و في هذه الصورة إن ادّعى الولاية لنفسه فالحكم فيه حكم صورة ادعائه التولية في الصورة السّابقة، و إن نفى الولاية عن نفسه فالحكم فيه أيضاً حكم الصورة السابقة فيما إذا لم يدّع التولية بوجه.

و ينبغي أن يعلم أنّ ما تقدّم من شرائط سماع الدعوى المتعدّدة المتكثّرة إنّما يلاحظ بالإضافة إلى المدّعى، و أمّا بالنسبة إلى المدّعى عليه فلا يلزم وجود الشرائط المتقدّمة؛ و لذا تقبل المخاصمة و الترافع في أمثال المقام، و قد تقدّم أنّ من أقسام الجواب هو الجواب بالإقرار، مع أنّه في صورة الإقرار لا يتوجّه نفع الى المدّعى عليه، خصوصاً بعد حكمهم بأنّه إذا كان المقرّ به عيناً خارجية تؤخذ من يد المدّعى عليه المقرّ و تردّ إلى المدّعى المقرّ له، و إن ناقشنا في ذلك «1» بأنّ الإقرار لا يقتضي أكثر من تحقّق الجهة السلبية، و هي عدم كون المقرّ به مالًا للمقرّ، و أمّا ثبوت الملكية للمدّعي فيحتاج إلى أمر آخر زائد على الإقرار، مثل البيّنة و نحوها، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 117- 118.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 245

بالإضافة إلى العين، و من المعلوم أنّ هذه أمور حادثة يحتاج إثباتها إلى الادّعاء، و المدّعي في هذه الجهة يكون هو المدعى عليه، ففرق بين أن يقول المدّعى عليه في مقام جواب المدّعى بأنّ له ديناً عليه: بأنّ ذمّتي ليست مشغولة بك، أو أن يقول: بأنّك أبرأتني منه، ففي الأوّل يكون المدّعى، عليه الإثبات، و في الثاني يكون على المدّعى عليه الإثبات. و الفرض أنّ القاضي لا يكون عالماً بالحال بوجه.

و قد تقدّم «1» أنّ في بعض الروايات قال النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) بعد حصر القضاء بالبيّنات و الايمان: «و بعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً، فإنّما قطعت له به قطعة من النّار» «2»، و من هنا يعلم أنه إذا لم يتمكّن المدّعى عليه من إثبات الإبراء و نحوه يجوز له أن يقول: بأنّ ذمّتي لا تكون مشغولة لك و أمثال ذلك. و هذا كما أنّه إن أراد الرجل الاستمتاع من المرأة في وقت معيّن، فإن كان بصورة

______________________________

(1) في ص 117- 118.

(2) الكافي: 7/ 414 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 229 ح 552، معاني الأخبار: 279، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 232، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 2 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 246

..........

______________________________

الزنا فهو غير جائز بل معصية كبيرة، و إن كان بصورة العقد المؤجّل و النكاح المنقطع فهو جائز بل مستحبّ، و إن كان واقع الأمر واحداً كما لا يخفى، و كذا في المعاملات الصحيحة و الفاسدة فتدبّر.

ثمّ إنّه بعد صيرورة المدّعى عليه مدّعياً و بالعكس أنّ جواب المدّعى عليه و هو المدّعى في

الدعوى الاولىٰ: إمّا أن يكون إقراراً أو إنكاراً أو سكوتاً أو لا أدري، و الحكم في جميع هذه الأقسام ما تقدّم. لكنّ المحكي عن المستند الفرق في جواب لا أدري بين المقامين «1»؛ نظراً إلى موافقة قوله في هذا المقام مع الأصل فيعمل بمقتضاه، و لم يعلم وجه الفرق بعد كون قوله: «لا أدري» في ذلك المقام موافقاً مع الأصل أيضاً، كما لا يخفى.

______________________________

(1) مستند الشيعة: 17/ 285- 300.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 247

و جلّ وَ اللَّيْلِ إِذٰا يَغْشىٰ «2» وَ النَّجْمِ إِذٰا هَوىٰ «3» و ما أشبه ذلك. فقال: إنّ للّٰه عزّ و جلّ أن يقسم من خلقه بما شاء، و ليس لخلقه أن يقسموا إلّا به «4».

إنّما الإشكال بل الخلاف في غيرهما من الصور:

الاولىٰ: ما إذا حلف بأسمائه الخاصّة به كالأمثلة المذكورة في المتن، و الظاهر صحّته و شمول الحلف باللّٰه له، و إن كان بغير لفظ الجلالة.

الثانية: ما إذا حلف بالأوصاف المشتركة بينه و بين غيره، و لكن الانصراف العرفي يخصّها إليه تعالى كالرازق و الخالق، و الظاهر صحّته و شمول الحلف باللّٰه له؛ للانصراف المذكور على ما هو المفروض.

______________________________

(1) الكافي: 7/ 414 415 ح 2 4، التهذيب: 6/ 328 ح 550 و 551، الوسائل: 27/ 229 230، أبواب كيفيّة الحكم ب 1 ح 1 3.

(2) سورة الليل 92: 1.

(3) سورة النجم 53: 1.

(4) الكافي: 7/ 449 ح 1، تهذيب الأحكام: 8/ 227 ح 1009، و عنهما وسائل الشيعة: 22/ 343، كتاب الإيلاء و الكفارات، أبواب الإيلاء ب 3 ح 1، و ج 23/ 259، كتاب الأيمان ب 30 ح 3، و ج 27/ 303، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 34 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 249

..........

______________________________

الثالثة: ما إذا حلف بالأوصاف المشتركة، لكن مع عدم الانصراف العرفي إليه تعالى، بل مع الضميمة الموجبة للاختصاص، كالعالم بكلّ شي ء و القادر على كلّ شي ء، و عنوان واجب الوجود، فإنّ الإضافة توجب الاختصاص به تعالى، و الظاهر أيضاً صحّته و شمول الحلف باللّٰه له؛ لأنّه بعد الانضمام بنحو التوصيف أو الإضافة أو مثلهما لا ينطبق إلّا عليه تعالى. و

ممّا ذكرنا بان أنّ المثال الأخير المذكور في المتن للصورة الأُولى، و هو «الأول الذي ليس قبله شي ء» من مصاديق هذه الصورة لا من أمثلة الصورة الاولى، ثمّ إنّ ممّا ذكرنا ظهر أنّ رعاية كمال الاحتياط تقتضي عدم الحلف بغير لفظ الجلالة كما في المتن.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 250

اللّٰه. و قال: اليهودي و النصراني و المجوسي لا تحلفوهم إلّا باللّٰه عزّ و جلّ «2».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 451 ح 4، تهذيب الأحكام: 8/ 278 ح 1013، الاستبصار: 4/ 39 ح 131، و عنها وسائل الشيعة: 23/ 266، كتاب الأيمان ب 32 ح 1.

(2) الكافي: 7/ 451 ح 5، تهذيب الأحكام: 8/ 278 ح 1014، و عنهما وسائل الشيعة: 23/ 266، كتاب الأيمان ب 32 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 251

..........

______________________________

و رواية سماعة، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: سألته هل يصلح لأحد أن يحلّف أحداً من اليهود و النصارى بآلهتهم؟ قال: لا يصلح لأحد أن يحلف أحداً إلّا باللّٰه عزّ و جلّ «1».

و رواية الحلبي قال: سألت أبا عبد اللّٰه (عليه السّلام) عن أهل الملل يستحلفون؟ فقال: لا تحلفوهم إلّا باللّٰه عزّ و جلّ «2».

الطائفة الثانية: ما يدلّ على جواز حلفهما بغير اللّٰه، مثل:

رواية السكوني، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام): أنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) استحلف يهوديّاً بالتوراة التي أنزلت على موسى (عليه السّلام) «3».

و رواية محمد بن مسلم، عن أحدهما (عليهما السّلام) قال: سألته عن الأحكام؟ فقال: في كلّ دين ما يستحلفون به «4».

و رواية محمد بن قيس قال: سمعت أبا جعفر (عليه السّلام) يقول: قضى عليّ (عليه السّلام) فيمن استحلف أهل الكتاب بيمين صبر أن يستحلف بكتابه و ملّته «5». و غير ذلك من الروايات المتقدّمة.

______________________________

(1) الكافي: 7/ 451 ح 2، تهذيب الأحكام: 8/ 279 ح 1015، الاستبصار: 4/ 39 ح 133، و عنها وسائل الشيعة: 23/ 267، كتاب الأيمان ب 32 ح 5.

(2) الكافي: 7/ 450 ح 1، و عنه وسائل

الشيعة: 23/ 266، كتاب الأيمان ب 32 ح 3.

(3) الكافي: 7/ 451 ح 3، تهذيب الأحكام: 8/ 279 ح 1019، الاستبصار: 4/ 40 ح 135، و عنها وسائل الشيعة: 23/ 266، كتاب الأيمان ب 32 ح 4.

(4) تهذيب الأحكام: 8/ 279 ح 1017، الاستبصار: 4/ 40 ح 136، و عنهما وسائل الشيعة: 23/ 267، كتاب الأيمان ب 32 ح 7.

(5) تهذيب الأحكام: 8/ 279 ح 1017، الاستبصار: 4/ 40 ح 137، و عنهما وسائل الشيعة: 23/ 267، كتاب الأيمان ب 32 ح 8.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 252

..........

______________________________

و الإنصاف أنّ الجمع بين الطائفتين بنحو يخرجهما عن موضوع التعارض غير ممكن، مثل ما حكاه في الوسائل عن الشيخ بعد نقل رواية السّكوني: من أنّه حمله الشيخ على أنّه مخصوص بالإمام إذا رأى ذلك أردع لهم. قال: و إنّما لا يجوز لنا؛ لأنّا لا نعرف ذلك، و إذا عرفنا جاز أيضاً لنا. انتهىٰ.

ثمّ قال: و حمله بعض أصحابنا على من يرى الحلف بذلك، و لا يعتقد الحنث في الحلف باللّٰه، و مثل غيرهما من وجوه الجمع.

فالظاهر ثبوت التعارض و الرجوع إلى الشهرة الفتوائية التي هي أوّل المرجحات، على ما استفدناه «1» من مقبولة ابن حنظلة المعروفة «2»، و لعلّه لأجل ذلك جعل الأشبه في المتن عدم الاكتفاء بغير اللّٰه، و إن كان ضمّه إلى اللّٰه لا يضرّ ما لم يكن أمراً باطلًا كالأُبوّة لعيسىٰ (عليه السّلام).

المقام الثاني: في حلف المجوس، و قد عرفت عطفه على اليهود و النصارى في بعض الروايات المتقدّمة في أنّه لا بدّ من تحليفه باللّٰه، و لا يلزم ضمّ مثل قوله: «خالق النور و الظلمة»، لاحتمال

كون العقيدة على طبق الوثنيين من المجوس القائلين بثبوت خالق للنور و خالق آخر للظلمة، خلافاً لمثل الشيخ في المبسوط، حيث إنّ المحكيّ عنه أنّه قال: إن كان مجوسيّاً حلف و اللّٰه الذي خلقني و رزقني؛ لئلّا يتناول باللّٰه وحده النور، فإنّه يعتقد النور إلٰهاً، فإذا قال: خلقني و رزقني زال الإبهام «3».

و يرد عليه مع أنّه مخالف لمقتضى إطلاق الروايات التي تقدّم بعضها، يكون لفظ

______________________________

(1) أي في سيرى كامل در اصول فقه: 16/ 532- 555.

(2) الكافي: 1/ 67- 68 ذ 10، تهذيب الأحكام: 6/ 302- 303 ذ ح 845، الفقيه 3/ 5 ح 2، الاحتجاج: 2/ 261- 263 ذ الرقم 232، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 106، كتاب القضاء، أبواب صفات القاضي ب 9 ح 1.

(3) المبسوط: 8/ 205.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 253

..........

______________________________

الجلالة عندهم علماً لخالق النور و الظلمة، و لا يطلق على غيره، و إن كان لفظ الإلٰه أعمّ.

المقام الثالث: في حلف من لا يعتقد باللّٰه بل يجحده و ينكره، و قد صرّح في المتن بأنّه لا بدّ من تحليفه أيضاً باللّٰه، و يشكل فيما إذا كان الجحد لا باللسان فقط بل بالقلب أيضاً؛ نظراً إلى أنّه لا يرى وجوداً للمقسوم به فضلًا عن عظمته و علوّ شأنه، فأيّ أثر يترتّب على حلفه و الحال هذه. و حكي عن الشيخ في المبسوط أنّ ثمرة يمينه زيادة الإثم و استيجاب العقوبة «1»، مع أنّه لا يكون له أيّ ارتباط بباب القضاء و فصل الخصومة الموضوع لاسترداد صاحب الحقّ حقّه، و عدم جواز الأخذ من غير من عليه الحقّ، و إن كان ربّما لا يتحقق هذا

الغرض كما عرفت «2» في الرّواية النبويّة: «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان إلخ».

و كيف كان فهذه العلّة لا تلائم باب القضاء بوجه، و يحتمل قويّاً سقوط الحلف في هذه الصورة، و ردّ الحاكم الحلف إلى المدّعى لو كان معتقداً باللّٰه، كما لا يخفى، و لا ينافيه قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه» «3» بعد الانصراف إلى المعتقد بالحلف، كما لا يخفىٰ.

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 205.

(2) في ص 135 و 245.

(3) تقدم في ص 84- 85.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 254

معنى صلح المدّعى عن حلف المنكر مثلًا بالقَسَم بغير اللّٰه بإسقاط الدعوى «1». و مراده تحقّق فصل الخصومة بذلك كما ذكرنا.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 227.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 255

449- 450، و ج 13/ 118- 120.

(6) مستند الشيعة: 17/ 472.

(7) جواهر الكلام: 40/ 228.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 256

..........

______________________________

و قال المحقّق في الشرائع بعد الحكم بأنّه لا يُستحلف أحد يعني في مقام القضاء إلّا باللّٰه و لو كان كافراً، و حكاية القول بأنّه لا يقتصر في المجوس على لفظ الجلالة بل يضمّ إلى هذه اللفظة الشريفة ما يزيل الاحتمال: و لا يجوز الإحلاف بغير أسماء اللّٰه سبحانه، كالكتب المنزلة و الرسل المعظمة و الأماكن المشرّفة «1»، و استظهر صاحب الجواهر من هذه العبارة ترتّب الإثم بذلك زائداً على عدم انقطاع الدعوى «2».

و استظهر صاحب المسالك أنّ المراد بعدم الجواز هنا بالنظر إلى الاعتداد به في إثبات الحقّ «3»، أي في مقام الدعوى، و هو الظاهر من العبارة خصوصاً من التعبير بالإحلاف لا بالحلف، كما لا يخفى.

و كيف كان ففي المسألة طائفتان من الأخبار:

إحداهما: الطائفة الظاهرة في المنع، مثل: صحيحة محمد بن مسلم المتقدّمة الدالّة على أنّ للّٰه عزّ و جلّ أن يقسم من خلقه بما شاء، و ليس لخلقه أن يقسموا إلّا به «4» و صحيحة الحلبي، عن الصادق (عليه السّلام): لا أرى أن يحلف الرجل إلّا بالهّٰ ، الحديث «5».

و مقتضى إطلاقهما عدم جواز الحلف و لو في غير صورة التخاصم و المدّعي

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 87.

(2) جواهر الكلام: 40/ 227.

(3) مسالك الأفهام: 13/ 473.

(4) تقدّمت في ص 250.

(5) الكافي: 7/ 449 ح 2، تهذيب الأحكام: 8/ 278 ح 1010، و عنهما وسائل الشيعة: 22/ 343، كتاب الإيلاء باب 3 ح 2. و ج 23/ 260، كتاب الأيمان ب 30 ح 4.

تفصيل الشريعة في شرح

تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 257

..........

______________________________

و المنكر، بل في رواية نبويّة: مَن حلف بغير اللّٰه فقد أشرك «1»، و في رواية عامّية عنه (صلّى اللّٰه عليه و آله): فقد كفر أو أشرك «2»، و في ذيل رواية الحلبي: لو حلف الرجل بهذا و أشباهه لترك الحلف باللّٰه.

الطائفة الثانية: الأخبار الدالّة على الجواز. و ذكر في الجواهر أنّه يخطر في بالي وجود القسم في النصوص بغير اللّٰه تعالى شأنه «3».

أقول: بل يوجد فيها ما يظهر منه أنّ الإمام (عليه السّلام) قد حلف بغيره تعالى، مثل قرابته لرسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) فضلًا عن القسم بغيره عنده (عليه السّلام)، و يؤيّد هذه الطائفة ما اعتمد عليه صاحب الجواهر (قدّس سرّه) من سيرة المتشرّعة المستمرّة في جميع الأعصار و الأمصار بين الخواص و العوام على الحلف بغير اللّٰه، مضافاً إلى قوله تعالى في سورة المائدة جَهْدَ أَيْمٰانِهِمْ «4» حيث إنّه يشعر بوجود أيمان بغيره تعالى «5»، و لو أغمض عن السيرة يكون مقتضى الجمع هو حمل الطائفة الأولى على الكراهة كما في سائر المقامات، و يدلّ على هذا الجمع التعليل المتقدّم في رواية الحلبي، بأنّه يوجب ترك الحلف باللّٰه تعالى، و كذا التعبير في النبويّين، بأنّه شرك أو كفر، مع ملاحظة عدم ثبوت الشرك أو الكفر الحقيقي بعد ملاحظة أنّ القسم بغير اللّٰه لا يستلزم جعل الغير في

______________________________

(1) المسند لابن حنبل: 2/ 274 ح 4904 و ص 391 ح 5597 و ص 476 ذ ح 6080، مشكل الآثار: 1/ 245 ح 844 و 845، المستدرك على الصحيحين: 1/ 65 ح 45، عوالي اللآلي: 3/ 444 ح 8، و عنه مستدرك الوسائل: 16/

65، كتاب الأيمان ب 24 ح 3.

(2) المسند لابن حنبل: 2/ 475 ح 6079 المستدرك على الصحيحين: 4/ 331 ح 7814، شرح السنّة 10/ 7، السنن الكبرى للبيهقي: 14/ 452 كتاب الأيمان باب أسماء اللّٰه عزّ و جلّ ثناؤه ح 20394.

(3) جواهر الكلام: 40/ 228، و ليراجع وسائل الشيعة: 23/ 261، كتاب الأيمان ب 30 ح 6 و 7.

(4) سورة المائدة 5: 53.

(5) جواهر الكلام: 40/ 228.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 258

..........

______________________________

عرض اللّٰه، الذي ليس كمثله شي ء، فإنّ القسم بالرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله) مثلًا كيف يكون كذلك، فلا بدّ من الحمل على الكراهة.

بقي الكلام في هذه المسألة في أمرين:

أحدهما: لو كان الحلف بغير اللّٰه بمثل العتاق و الطلاق و البراءة، فالمحكي عن الشهيدين في الدروس و الروضة أنّه حرام قطعاً «1»، و في محكي التحرير الذي هو قبل الشهيدين: لا يجوز الإحلاف بشي ء من ذلك؛ لأنّه بدعة، و كذا لا يجوز الحلف بالقرآن، و لا بالبراءة من اللّٰه تعالى، و لا من رسوله (صلّى اللّٰه عليه و آله)، و لا من أحد من الأئمّة (عليهم السّلام) و لا من الكتب المنزلة، و لا يجوز الحلف بالكفر و لا بالعتق و لا بالطلاق «2». و الوجه فيه إن كان هو البدعة فالمحرم عنوانها، و لا يكاد يسري الحكم من متعلّقه إلى مصاديقه، أو ما هو متحد مع المتعلق في الخارج، كما هو المحقّق في محلّه، و إن كان شيئاً آخر فهو غير معلوم، كما لا يخفى.

ثانيهما: أنّه ذكر في المتن إنّ مثل قوله: سألتك بالقرآن أو بالنبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) و أمثالهما لا إشكال في

عدم حرمته، و الوجه فيه كما أفاده السيد (قدّس سرّه) في الملحقات: أنّه لا يكون حلفاً بل استشفاع و توسيط «3»، و من الواضح أنّه لا يكون حراماً فضلًا عن أن يكون شركاً، كما توهّمته الفرقة الضالّة المنحرفة الجاهلة الوهابية، حيث ينسبون الشرك الخفي إلى الشيعة الاثني عشريّة، مع أنّ تجليلهم لأئمّتهم (عليهم السّلام) إنّما هو لكونهم عباد اللّٰه المخلصين

______________________________

(1) الدروس الشرعيّة: 2/ 96، الروضة البهيّة: 3/ 94.

(2) تحرير الأحكام: 5/ 164.

(3) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 201 ذ مسألة 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 259

..........

______________________________

الصالحين، و هم محبوبون للرّب لأجل ذلك، كما تصرّح بذلك ذيل الزيارة الجامعة الكبيرة المشتملة على قوله: «اللهمّ إنّي لو وجدت شفعاء أقرب إليك من محمّد و أهل بيته الأخيار الأئمّة الأبرار لجعلتهم شفعائي» «1»، و غير ذلك من الموارد، فكيف يجوّز الوهّابي الجاهل أن ينسب إلى الشيعة ما هم بُرآء منه، بل يعارضوه أشدّ المعارضة.

و لعمري إنّ التعصّب الموجب للانحراف صار مانعاً عن الوصول إلى حقيقة هذا المذهب، أو أنّ الجهالة تمنع عن ذلك، أو أن السياسة الخبيثة صارت سبباً لعدم اتّضاح الحقّ، كما أنّها صارت سبباً لحدوث مذهب الوهابية البعيد عن أصل الإسلام بمراحل جدّاً، و هذا أقرب إلى الصواب كما لا يخفى.

______________________________

(1) عيون أخبار الرضا (عليه السّلام): 2/ 277 قطعة من ح 1، و عنه بحار الأنوار: 102/ 133 قطعة من ح 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 260

و إلّا ألزم بالحقّ، و لعلّ بعد الاعلام كان ذلك نحو إشارة، و الأحوط الجمع بينهما (1).

______________________________

(1) وقع الإشكال في حلف الأخرس من جهة أنّ المشهور «1» كما في سائر الموارد قيام إشارته مقام اللفظ، مثل التكبير و التلبية و غيرهما، و من جهة ورود رواية صحيحة في هذا المقام، و هي رواية محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد اللّٰه (عليه السّلام) عن الأخرس، كيف يحلف إذا ادعي عليه دين و أنكره، و لم يكن للمدّعي بيّنة؟ فقال: إنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) اتي بأخرس فادّعى عليه دين، و لم يكن للمدّعي بيّنة. فقال أمير المؤمنين (عليه السّلام): الحمد للّٰه الذي لم يخرجني من الدنيا حتى بيّنت للأُمّة جميع ما تحتاج إليه، ثمّ قال: ائتوني بمصحف، فأُتي به، فقال للأخرس: ما هذا؟ فرفع رأسه إلى السّماء و أشار أنّه كتاب اللّٰه عزّ و جلّ، ثمّ قال: ائتوني بوليّه، فأُتي بأخٍ له فأقعده إلى جنبه.

ثمّ قال: يا قنبر عليّ بدواة و صحيفة، فأتاه بهما، ثمّ قال لأخي الأخرس: قل لأخيك هذا بينك و بينه أنّه عليّ، فتقدّم إليه بذلك، ثمّ كتب أمير المؤمنين (عليه السّلام): و اللّٰه الذي لا إله إلّا هو عالم الغيب و الشهادة، الرحمن الرحيم، الطالب الغالب، الضارّ النافع، المهلك المدرك، الذي يعلم السّر و العلانية، إنّ فلان بن فلان المدّعى ليس له قبل فلان بن فلان، أعني الأخرس حقّ و لا طلبة بوجه من الوجوه، و لا بسبب

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 13/ 480، كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 701،: 13/ 123، مستند الشيعة: 17/ 480.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 261

..........

______________________________

من الأسباب، ثمّ

غسله و أمر الأخرس أن يشربه، فامتنع، فألزمه الدّين «1».

هذا، و لم يناقش أحد في سند الرواية في نفسها، و أمّا دلالتها، فالمحكي عن التحرير أنّها قضية في واقعة «2»؛ أي لا يجوز التعدي عن نفس تلك الواقعة و تسرية الحكم إلى الموارد المشابهة.

و يرد عليه مضافاً إلى ما ذكرناه مراراً من أنّ الحاكي هو الإمام (عليه السّلام)، و كان الغرض من الحكاية بيان الحكم، خصوصاً مع وقوعها جواباً عن سؤال محمد بن مسلم عن الحكم و كيفية حلف الأخرس، و مع قوله (عليه السّلام): «حتى بيّنت للأمّة جميع ما تحتاج إليه»، و احتمال كون الاكتفاء بذلك من جهة أنّه من طرق الإشارة المفهمة، و المقصود كفاية مطلق الإشارة، مدفوع بظهور الرواية في خصوصية ما فعله (عليه السّلام)، نعم قد تقدّم «3» البحث عن ذيل الرواية الظاهر في أنّ مجرّد امتناع المنكر عن الحلف أو ما يقوم مقامه يكفي في ثبوت حقّ المدّعى، و الإلزام بالدين المدّعى به، من دون أن يردّ الحلف على المدّعى.

و كيف كان فلا ينبغي الارتياب في أنّ الشهرة على خلاف الرواية؛ و لذا ذكر المحقّق في الشرائع بعد أن جعل حلف الأخرس بالإشارة قولًا: بأنّ حلفه وضع يده على اسم اللّٰه في المصحف، أو يكتب اسمه سبحانه و توضع يده عليه، و قولًا: بما تفيده الرواية المذكورة «4».

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 319 ح 879، الفقيه: 3/ 65 ح 218، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 302، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 33 ح 1.

(2) تحرير الأحكام: 2/ 191.

(3) في ص 151.

(4) شرائع الإسلام: 4/ 877.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 262

..........

______________________________

و ذكر صاحب الجواهر

في الشرح: أنّي لم أعرف القولين لأحد من أصحابنا، و إن نسب الأوّل إلى نهاية الشيخ «1»، و الثاني إلى ابن حمزة في الوسيلة «2»، لكن لا دلالة لشي ء من العبارتين على ما هو المنسوب إليهما «3»، و عليه يتحقّق فوق الشهرة على خلاف الرواية، و مخالفة المشهور قادحة في الحجّية و الاعتبار، و إن بلغت الرواية أعلى مراتب الصحّة، لكن مقتضى الاحتياط الاستحبابي الجمع بين الإشارة المفهمة و بين مفاد الرواية، و عدم الاقتصار على خصوص أحدهما.

______________________________

(1) النهاية: 347 348.

(2) الوسيلة: 228.

(3) جواهر الكلام: 40/ 238- 239.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 263

يمين الاستظهار الواردة في الروايتان المتقدّمتان في الدعوى على الميّت «5»، و خبر الحسين بن علوان المروي في قرب الإسناد، عن جعفر، عن أبيه (عليهما السّلام): أنّ عليّاً (عليه السّلام) كان يستحلف اليهود و النصارى في بِيعهم و كنائسهم، و المجوس في بيوت نيرانهم، و يقول: شدّدوا عليهم احتياطاً للمسلمين «6».

______________________________

(1) رياض المسائل: 13/ 121.

(2) الخلاف: 6/ 285- 287 مسألة 31 و 32.

(3) كشف اللثام: 10/ 113- 114.

(4) في ص 260- 261.

(5) تقدّمتا في ص 191- 192.

(6) قرب الإسناد: 86 ح 284، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 298، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 29 ح 2 و بحار الأنوار: 104/ 287 ح 19.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 265

أمّا نفي البعد عن أن يكون الأرجح له ترك التغليظ، فلعلّ وجهه ما يستفاد من كلام السيّد في الملحقات من استلزام كون أصل الحلف مرجوحاً لمرجوحية التغليظ فيه على فرض إقدامه عليه «1»، و لكنّه أورد عليه بمنع الاستلزام و الاقتضاء.

و فيه إشكال آخر، و هو: أنّه كيف يجتمع مرجوحية التغليظ بالإضافة إلى الحالف، مع استحباب التغليظ بالنظر إلى الحاكم؟ كما يأتي في الأمر الثاني إن شاء اللّٰه تعالى، و إن كان يمكن الجمع بأنّ استحباب التغليظ بالنظر المذكور لعلّه لأجل

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 203 ذ مسألة 7.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 266

..........

______________________________

أنّه أقرب إلى انصراف الحالف عن الحلف لو كان كاذباً، و له موارد مشابهة في الفقه؛ كاستحباب أن يكون المضيف يسعى في الضيافة و يصرف غاية إمكاناته، و يستحب للضيف أن لا يصير موجباً لزحمة المضيف و مشقّته.

ثانيهما: أنّه يستحبّ للحاكم التغليظ احتياطاً على أموال الناس، و هذا و إن لم يرد فيه رواية مطلقة إلّا أنّه يستفاد ممّا تقدّم في المسألة المتقدّمة، و كذا من مرسلة محمد بن مسلم و زرارة عنهما (عليهما السّلام) جميعاً قالا: لا يحلف أحد عند قبر النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) على أقلّ ممّا يجب فيه القطع «1».

و الاستدلال بها مبنيّ على أن يقرأ: لا يحلّف بالتشديد بمعنى الإحلاف، و يكون المراد منه التغليظ في الحلف، و على إلغاء الخصوصية من قبر النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) و كلّ منها محلّ إشكال و مناقشة، و لكن قد عرفت التّسالم على استحباب التغليظ بالإضافة إلى الحاكم، إلّا في أقلّ ممّا يجب فيه القطع، و يساعده الاعتبار كما

لا يخفى.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 310 ح 855، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 298، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 29 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 267

ص: 268

..........

______________________________

الدليل عليها، فكما أنّ أصل فصل الخصومة الذي هو وظيفة الحاكم، لا يجوز له الاستنابة فيه كذلك الاستحلاف و الإحلاف.

و قد مرّ «1» أنّ تصدّي القضاء في زماننا هذا في المملكة الإسلامية الإيرانية التي يكون الحاكم عليها هو الإسلام، و النظام المتّبع فيها هو النظام الإسلامي الشيعي ليس لأجل الإذن من المجتهد و ثبوت النصب العام من قبله، بل لأجل عدم اعتبار الاجتهاد في مثل هذه القضاة، الذين يراعون قوانين القضاء على نحو واحد و برويّة واحدة، فراجع.

ثانيهما: أنّه لا يجوز للحاكم الاستنابة في الحلف إلّا لعذر، كمرض أو حيض و المجلس في المسجد، أو كانت المرأة مخدّرة يكون حضورها في المجلس نقصاً عليها، أو غير ذلك من الأعذار. و الدليل على عدم جواز الاستنابة في غير صورة العذر مضافاً إلى ما عرفت من أنّ الاستحلاف وظيفته، و ظاهره المباشرة، و يؤيّده قوله تعالى خطاباً إلى نبيّ من الأنبياء (عليهم السّلام)، الذي يشتكي إليه في أمر القضاء: «و أضفهم إلى اسمي» «2»، الظاهر في تحقق الإضافة من النّبي الشك في عدم ترتّب الأثر على الحلف الكذائي، هذا بالإضافة إلى غير مورد العذر، و أمّا بالنسبة إليه فلأنّ فصل الخصومة لا يكاد يتحقق بدون الاستنابة، من دون فرق بين أن يكون العذر شرعياً أو عرفياً.

و ذكر السيّد في الملحقات: أنّه لا دليل لهم على شي ء من الأمرين إلّا دعوى أنّ

______________________________

(1) في ص 50- 52.

(2) تقدم في ص 138.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 269

..........

______________________________

الأصل عدم ترتّب آثار الحلف عليه، و هو مقطوع بالإطلاقات، أو دعوى أنّ المتبادر إلى الفهم من الاستحلاف ذلك و هي ممنوعة، أو دعوى

أنّ الظاهر ممّا في الأخبار «و أضفهم إلى اسمي» المباشرة، و هي أيضاً ممنوعة «1».

و يرد عليه مضافاً إلى أنّه لا يجوز التمسّك بالإطلاقات بعد عدم كونها في مقام البيان من هذه الجهة، ما عرفت من كون النيابة مطلقاً على خلاف القاعدة، لا يكاد يصار إليها مع عدم قيام الدليل عليها، فاللّازم نهوض الدليل و مع عدمه الحكم بعدم الجواز كما لا يخفىٰ. كما أنّ أصالة عدم ترتّب الأثر على الحلف عند غير الحاكم مع عدم العذر جارية بلا إشكال.

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 203.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 270

حلفه على عدم العلم مع عدم علمه يكون بتّياً. و قد تقدّم في بعض المسائل السابقة أنّ المدّعى عليه قد يكون جوابه بلا أدري و لا أعلم، و في هذه الصورة قد يكون المدّعى مصدّقاً له في دعوى عدم العلم و قد يكون مكذّباً له، و مرّ الحكم في الصورتين فراجع «1».

______________________________

(1) مرّ في ص 235- 238.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 271

استدلّ على المنع مضافاً إلى دعوى الإجماع و الأصل و ظهور الروايات بأنّ الحلف إنّما يكون فيما إذا نكل من الحلف أو أقرّ بالحق يثبت، و لا يتحقّق شي ء منهما في حقّ الغير «1». و أورد عليه بمنع الاختصاص بذلك «2»، و يؤيّده أنّ الوليّ و القيم و المتولي لا يكون أجنبيّا محضاً، و إن لم يكن له فائدة و ضرر في ثبوت الدعوى و سقوطها، ففرق بينهم و بين الأجنبي المحض الذي لا يترتّب أثر على حلفه، كما لا يخفى، فتدبّر جيّداً.

______________________________

(1) مستند الشيعة: 17/ 490- 491، ملحقات العروة الوثقى: 3/ 204 مسألة 14.

(2) مستند الشيعة: 17/ 490- 491، ملحقات العروة الوثقى: 3/ 204 مسألة 14.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 272

محلّها. و قد ورد في روايات كثيرة ما يرجع إلى أنّه لا يمين في حدّ «1». ففي مرسلة الصدوق المعتبرة: ادرءوا الحدود بالشبهات، و لا شفاعة، و لا كفالة، و لا يمين في حدّ «2».

هذا، مضافاً إلى أنّ من شرائط سماع الدعوى أن تكون مرتبطة بالمدّعي، و له فيها نفع يتوجه إليه كما مرّ سابقاً «3»، و الحدود إنّما هي من حقوق اللّٰه المحضة، و ليس

______________________________

(1) وسائل الشيعة: 28/ 46، كتاب الحدود و التعزيرات ب 24، و ج 29/ 136، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس ب 70 ح 1 و ص 186، أبواب قصاص الطرف ب 24 ح 2.

(2) الفقيه: 4/ 53 ح 90، و عنه وسائل الشيعة: 28/ 46، كتاب الحدود و التعزيرات، أبواب مقدّمات الحدود ب 24 ح 4، و تقدم صدرها في ص 174.

(3) في ص 88- 89.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 273

..........

______________________________

لها أيّ ارتباط بالمدّعي، و لا يكون المدّعى مأذوناً من قبل صاحب الحقّ، بل هو الذي حكم بدرء الحدود بالشبهات كما عرفت في المرسلة، و يؤيّده خصوصية البيّنة في مثل الزنا و اللواط، و مرجع البيّنة فيها إلى موتها من دون ارتباط بالمدّعي، بل و لو لم يكن هناك مدّع أصلًا.

و في رواية عامية عن النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله)، أنّه قد قال لمن حمل رجلًا على الإقرار عنده بالزنا: لو كنت سترته بثوبك كان خيراً لك «1».

و الظاهر أنّه لا خلاف في ذلك «2»، بل ادّعى بعضهم الإجماع عليه «3» إذا كان من حقّ اللّٰه المحض. بقي في المقام أمران آخران:

أحدهما: ما إذا كان مشتركاً بين حقّ اللّٰه و

حقّ الناس كالقذف، فالأكثر كما في المتن تغليب حقّ اللّٰه فلا تثبت فيه اليمين، و عن المبسوط «4» و الدروس «5» تغليب حقّ الناس فتجري فيه اليمين.

و فرّع عليه في المتن ما إذا كان المدّعى يدّعي أنّه قذفه بالزنا و أنكر، و أنّه لا يتوجّه عليه يمين، و لو حلف المدّعى لم يثبت حدّ القذف.

______________________________

(1) المسند لابن حنبل: 8/ 206- 208 ح 21949- 21954، السنن الكبرى للبيهقي: 12/ 452، كتاب الحدود، باب المعترف بالزنا يرجع عن إقراره ح 17474 و ج 13/ 154، كتاب الأشربة باب ما جاء في الستر على أهل الحدود ح 18097.

(2) كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 707.

(3) مفتاح الكرامة: 10/ 107.

(4) المبسوط: 8/ 215 216.

(5) الدروس الشرعيّة: 2/ 93.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 274

..........

______________________________

و لكن هنا فرع آخر لعلّه أنسب و أقرب إلى كلامهما، و كلام المحقّق في الشرائع حكاية عن المبسوط، و هو ما إذا قال له: يا زاني، ثمّ لما أُريد قيام حدّ القذف عليه ادّعى الزّنا على المقذوف، و لكن لا بيّنة له على ذلك، فيجوز على قولهما أن يحلف المقذوف على عدم الزنا؛ ليثبت الحدّ على القاذف، و إذا لم يحلف المقذوف بل ردّ اليمين على القاذف فحلف، لم يثبت حدّ الزنا في حقّه.

هذا، و لكن الأقوى ما عليه الأكثر؛ لأنّه مضافاً إلى أنّ المستفاد من مذاق الشرع في باب الحدود تغليب حقّ اللّٰه، كما يستفاد من مثل قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «ادرءوا الحدود بالشبهات» إلخ يكون مقتضى قوله (عليه السّلام): «لا يمين في حدّ» «1» الوارد في روايات كثيرة الشمول للمقام، و عدم الاختصاص بحدّ

اللّٰه المحض، فالأقوى ما في المتن تبعاً للأكثر.

ثانيهما: ما إذا كان مركّباً من حقّ اللّٰه و حقّ الناس، كالسّرقة التي يجتمع فيها الحدّ الذي هو القطع مع شرائط مخصوصة، و غرامة المال عيناً أو مثلًا أو قيمة التي هي حقّ الناس. فبالنسبة إلى الأوّل لا يجزي فيه اليمين بخلاف الثاني، و لا مانع من التبعيض كما لا يخفى.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 91.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 275

جعفر (عليه السّلام): إنّ علي بن الحسين (عليهما السّلام) لمّا طلق بعض أزواجه و قد أعطاها المهر قبلًا، و استعدت إلى أمير المدينة. فقال له الأمير: يا عليّ إمّا أن تحلف

______________________________

(1) سورة البقرة: 2/ 224.

(2) الكافي: 7/ 434 ح 1، تهذيب الأحكام: 8/ 282 ح 1033، و عنهما وسائل الشيعة: 23/ 198، كتاب الأيمان ب 1 ح 5.

(3) الكافي: 7/ 434 ح 2، الفقيه: 3/ 233 ح 1096، تهذيب الأحكام: 8/ 282 ح 1034، و عنها وسائل الشيعة:

23/ 198، كتاب الأيمان ب 1 ح 3.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 276

..........

______________________________

و إمّا أن تعطيها. فقال لي: يا بنيّ قم فأعطها أربعمائة دينار. فقلت له: يا أبت جعلت فداك أ لست محقّاً؟! قال: بلى يا بنيّ و لكنّي أجللت اللّٰه أن أحلف به يمين صبر «1».

و أمّا الحلف كاذباً فقد ورد في بعض الروايات أنّه كفر، ففي رواية أبي سلام المتعبّد، أنّه سمع أبا عبد اللّٰه (عليه السّلام) يقول لسدير: يا سدير من حلف باللّٰه كاذباً كفر، و من حلف باللّٰه صادقاً أثم، إنّ اللّٰه عزّ و جلّ يقول وَ لٰا تَجْعَلُوا اللّٰهَ عُرْضَةً لِأَيْمٰانِكُمْ «2».

و في بعض الروايات أنّه قد بارز اللّٰه، ففي رواية يعقوب الأحمر قال: قال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): من حلف على يمين و هو يعلم أنّه كاذب فقد بارز اللّٰه «3».

و في بعض الروايات أنّ اليمين الكاذبة تذر الديار بلاقع من أهلها «4»، ففي رواية أبي عبيدة الحذاء، عن أبي جعفر (عليه السّلام) قال: إنّ في كتاب علي (عليه السّلام): إنّ اليمين الكاذبة و قطيعة الرحم تذران الديار بلاقع من أهلها، و تثقل

«5» الرحم، يعني انقطاع النسل «6».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 435 ح 1، تهذيب الأحكام: 8/ 283 ح 1036، و عنهما وسائل الشيعة: 23/ 200، كتاب الأيمان ب 2 ح 1.

(2) الكافي: 7/ 434 ح 4، الفقيه: 3/ 234 ح 1108، تهذيب الأحكام: 8/ 282 ح 1035، و عنها وسائل الشيعة:

23/ 199، كتاب الأيمان ب 1 ح 6.

(3) الكافي: 7/ 435 ح 1، عقاب الأعمال: 269 ح 1، المحاسن: 1/ 211 ح 378، و عنها وسائل الشيعة: 23/ 203، كتاب الأيمان ب 4 ح 4.

(4) الكافي: 7/ 435 ح 3، عقاب الأعمال: 269 ح 3، و عنهما وسائل الشيعة: 23/ 204، كتاب الأيمان ب 4 ح 6.

(5) في الكافي: تنغل بدل «تثقل»، و نغل الجرح: فسد (القاموس المحيط).

(6) الكافي: 7/ 436 ح 9، عقاب الأعمال: 270 ح 8، و عنهما وسائل الشيعة: 23/ 202، كتاب الأيمان ب 4 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 277

..........

______________________________

و المراد من البلاقع التي هي جمع بلقع هو الخلوّ من الأهل، كأرض قفر لا شي ء فيها. و وجّهه بعضُ محشّي الوسائل بأنّ عمران البلاد بتعاون الناس في حوائجهم و ضرورياتهم و تعاضدهم في معايشهم، و هذا غير ممكن بين أُناس خونة لا يعتمد أحد منهم على الآخر، و الحلف الكاذب يمنع الاعتماد و التعاون، و في ذلك هلاك العمران «1».

و يحتمل أن يكون أثراً وضعيّاً للحلف الكاذب، كما رأيناه بالوجدان من محو بعض الرساتيق لعلّة تحوّل الأرض بحيث لا يكون منها أثر أصلًا. و يجري الوجهان من مقتضى القاعدة و من الفعل الإلهي الخارج عن العادة فيما بيّنه اللّٰه تعالى بعد الأمر بانكاح الأيامى و

الصالحين من العباد و الإماء بقوله إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ يُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ الهُٰو وٰاسِعٌ عَلِيمٌ «2»، و الوجهان ظاهران، فتدبّر جيّداً.

______________________________

(1) وسائل الشيعة مع تعليقات تحقيقيّة لسماحة الحجّة الحاجّ الشيخ أبي الحسن الشعراني: 16/ 144.

(2) سورة النور 24: 32.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 279

مبدأه و منشأه يكون من الواقعيات غير الاعتبارية، كالفوقية حيث أنّها و إن كانت أمراً اعتبارياً؛ لأنّ الواقع في الخارج إنّما هو السقف مثلًا، إلّا أنّ الفوقية لا تتصوّر بدون مثل السقف الذي هو أمر تكويني.

و دعوى أنّ اليد بهذا المعنى تارةً تكون مسببة عن الملكية، كما في موارد البيع و الصلح و نحوهما، و أُخرى تكون سبباً لحصولها، كما في باب الحيازة.

مدفوعة بأنّه إن كان المقصود أنّ اليد عبارة أخرى عن الملكية التي هي أمر اعتباري، فيردّه أنّ المراد باليد ليس هي الملكية، و إن كان المراد انحصار دائرة اليد بموارد ثبوت الملكية فمن الواضح خلافه؛ لأنّه ربّما يتحقّق غصباً.

فالحقّ انّه لا مجال للمناقشة في أنّ المراد باليد نفس الاستيلاء الخارجي بالنحو الذي ذكرنا، ففي الحقيقة يكون المراد به و بالاستيلاء المتحقّق في باب الغصب واحداً، غاية الأمر أنّ الغصب هو الاستيلاء على مال الغير عدواناً، و هنا تكون اليد الموضوعة في قاعدة اليد، و أمارتها هو الاستيلاء على أمر يكون مشكوك الملكية و مثلها، فانّ اعتبار الإمارة إنّما هو بالإضافة إلى موارد الشك، كما لا يخفى.

الأمر الثاني: في مدرك هذه القاعدة و مستندها و هو ثلاثة أمور:

الأوّل: بناء العقلاء من جميع الملل و الأُمم من غير فرق بين المتدينين منهم و غيرهم على اعتبار اليد، و كونها أمارة عندهم لملكية صاحبها، و لا ارتياب في ثبوت هذا البناء و تحقّق هذه السيرة، و الظاهر أنّ الوجه في ثبوت الأمارية عندهم

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 281

..........

______________________________

ليس استحالة أن يكون للعقلاء تعبّد في أمورهم حتى تمنع الاستحالة؛ لاحتمال أن يكون ذلك عندهم بنحو الأصل، لأجل تحقّق اختلال

النظام و عدم انتظام السوق بدونه؛ و لذا ذكر المحقّق الخراساني في الكفاية: أنّه يحتمل أن تكون أصالة الحقيقة مجعولة تعبّداً لا من باب أصالة الظهور، التي هي أمارة على المراد عند العقلاء «1»، بل الوجه في اعتبار اليد كونه أمارة عندهم على الملكية، و مرجع الأمارية إلى عدم ترتيب الأثر على احتمال الخلاف؛ لكونه ملغى عندهم و لا يعتنون به، كما أنّ مرجع الأصل إلى ترتيب آثار الملكية مع ثبوت احتمال الخلاف، و عدم كونه ملغى لديهم.

هذا، و لو فرض افتقار حجية السيرة العقلائية في الشريعة إلى إمضاء الشارع و تأييده، و لم نقل بكفاية عدم ثبوت الردع نقول: إنّ الروايات المتكثّرة الآتية إن شاء اللّٰه تعالى كافية في مقام الإمضاء، و إن كانت بنفسها دليلًا مستقلا لدلالتها على اعتبار اليد، و إن لم تثبت السيرة العقلائيّة على وفقه بل ثبتت على خلافه، كما لا يخفى.

الثاني: الإجماع المحقّق و الاتّفاق المسلّم على اعتبار اليد قولًا و فعلًا «2»، و هذا الإجماع و إن كان ممّا لا مناقشة فيه إلّا أنّه لا يصلح أن يكون حجّة برأسه، و دليلًا مستقلا في مقابل سائر الأدلّة؛ لأنّه يحتمل قويّاً استناد المجمعين إلى سائر الوجوه، خصوصاً الروايات، فلا أصالة للإجماع بوجه، كما لا يخفى.

الثالث: الروايات الكثيرة الدالّة على اعتبار اليد، و هي على ثلاث طوائف:

الطائفة الأُولىٰ: ما هي ظاهرة في الاعتبار بنحو الأمارية، مثل:

______________________________

(1) كفاية الأُصول: 323- 324.

(2) رياض المسائل: 13/ 186، عوائد الأيام: 737 عائدة 69.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 282

..........

______________________________

موثقة يونس بن يعقوب، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في امرأة تموت قبل الرجل، أو رجل قبل المرأة، قال:

ما كان من متاع النساء فهو للمرأة، و ما كان من متاع الرجال و النساء فهو بينهما، و من استولى على شي ء منه فهو له «1».

و المناقشة في سندها بعد كونها موثّقة غير واردة، كما أنّ دلالتها على اعتبار الاستيلاء و اليد و كونها طريقاً إلى ثبوت الملك واضحة، فإنّ الحكم باختصاص متاع النّساء بهنّ إنّما هو لأجل كون ذلك أمارة على يدها، فهو أمارة على الأمارة، كما أنّ اشتراكهما فيما كان مشتركاً بينهما إنّما هو لأجل كشف ذلك عن ثبوت اليد لهما، و أصرح من الجميع قوله (عليه السّلام) في الذيل: «و من استولى على شي ء منه فهو له»، حيث إنّه يدلّ بأعلى ظهور على أنّ الاستيلاء دليل على الملكية، و ليس المراد أنّ الاستيلاء موجب لتحقّق الملكية كما أنّ الحيازة مثلًا موجبة لتحقّق الملكيّة حتى يورد عليه بتحقّق الاستيلاء في باب الغصب، بل ليس حقيقته إلّا الاستيلاء على مال الغير عدواناً، و ربّما لا يتحقّق التصرّف من الغاصب أصلًا، كما أنّه ربّما يكون التصرّف المحرّم غصباً، و لذا ذكر سيّدنا المحقّق الأستاد البروجردي قدّس سرّه الشريف في مجلس درسه مكرّراً: أنّ اتّحاد الصلاة مع الأمر المحرّم في مثال اجتماع الأمر و النهي إنّما هو اتحاد الصلاة مع التصرّف المحرم، و إلّا فالصلاة لا تتحد مع عنوان الغصب و حقيقته بوجه، و على هذا يكون الغاصب المتصرّف مرتكباً لمحرّمين، بخلاف الغاصب فقط أو المتصرّف كذلك.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 9/ 302 ح 1079، و عنه وسائل الشيعة: 26/ 216، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب ميراث الأزواج ب 8 ح 3.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 283

..........

______________________________

و في الرواية إشكالان آخران:

أحدهما:

عدم تعرّض الرّواية لما كان متاع الرجال فقط، كالميزان على ما في بعض الروايات الأُخر التي ستجي ء إن شاء اللّٰه تعالى.

و يدفعه أنّه يمكن أن يكون ذلك لأجل كون التعرّض للقسمين الآخرين كافياً و مغنياً خصوصاً بعد بيان الملاك و الضابطة في الذيل بقوله: «و من استولى على شي ء» إلخ.

ثانيهما: ما أفاده بعض الأعاظم قدّس سرّه الشريف: من أنّ غاية مفادها ترتيب آثار الملكية لما تحت يد شخص من دون تعرّض إلى أنّ اليد طريق إلى الملكية أم لا، فقوله (عليه السّلام): «من استولى على شي ء منه فهو له» لا يدلّ إلّا على ترتيب آثار الملكية على ما استولى عليه، و هذا المعنى أعمّ من الأماريّة و الأصليّة، و يجتمع مع كلّ واحد منهما، فلا يمكن إثبات خصوص أحدهما بها، حتى إنّ جواز الحلف و الشهادة اللذين أخذ العلم في موضوعهما على نحو الطريقيّة مستنداً إليها لا ينافي أصليّتها، لأنّ الأصول التنزيلية أيضاً مثل الأمارات تقوم مقام العلم الذي أخذ في الموضوع على نحو الطريقية، فمن هذه الجهة أيضاً لا فرق بينهما «1».

و أجبنا عن هذه المناقشة في كتابنا في القواعد الفقهية المشتمل على عشرين قاعدة؛ بما يرجع إلى أنّ تشخيص المراد من الروايات موكول إلى العرف، فإنّه الحاكم في هذا الباب، و من الواضح أنّه لو كان شي ء عند العقلاء يعامل معه معاملة الطريقية، فإذا ورد في كلام الشارع ترتيب الأثر عليه، فلا محالة يفهم من ذلك الكلام أنّ الشارع اعتبره على النحو الذي يعتبره العقلاء، فحينئذٍ كان الاستيلاء

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للسيّد البجنوردي: 1/ 140 و 141.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 284

..........

______________________________

على شي ء موضوعاً عند العقلاء

للحكم بالملكية، و ترتيب آثارها عليه بنحو الأمارية و الطريقية، فإذا وقع في كلام الشارع الملقى إلى العرف لا يجري فيه احتمال كون الحكم بترتيب آثار الملكية عند الشارع بنحو الأصلية، و يؤيّده جواز الحلف و الشهادة مستنداً إلى اليد، فإنّ الاكتفاء فيه بالأصول التنزيليّة على حسب اصطلاحه محل كلام و اختلاف، كما بيّن في محلّه، مع أنّه لم يختلف أحد في جواز الحلف و الشهادة في المقام، و هذا يكشف عن عدم كونه من تلك الأصول، بل من الأمارات «1»، فتدبّر جيّداً.

و منها: رواية عبد الرحمن بن الحجاج، التي رواها الكليني بطريقين و الشيخ بأسانيد متعدّدة عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: سألني هل يقضي ابن أبي ليلى بالقضاء ثمّ يرجع عنه؟ فقلت له: بلغني أنّه قضى في متاع الرجل و المرأة إذا مات أحدهما، فادّعاه ورثة الحيّ و ورثة الميّت، أو طلّقها فادعاه الرجل و ادعته المرأة بأربع قضايا. فقال: و ما ذاك؟ قلت: أمّا أوّلهنّ: فقضى فيه بقول إبراهيم النخعي، كان يجعل متاع المرأة الذي لا يصلح للرجل للمرأة، و متاع الرجل الذي لا يكون للمرأة للرجل، و ما كان للرجال و النساء بينهما نصفان، ثمّ بلغني أنّه قال: إنّهما مدّعيان جميعاً، فالذي بأيديهما جميعاً [يدّعيان جميعاً «2»] بينهما نصفان.

ثمّ قال: الرجل صاحب البيت و المرأة الداخلة عليه و هي المدّعية؛ فالمتاع كلّه للرجل إلّا متاع النساء، الذي لا يكون للرجال فهو للمرأة، ثمّ قضى بقضاء بعد ذلك

______________________________

(1) القواعد الفقهية: 1/ 385.

(2) من وسائل الشيعة، و في تهذيب الأحكام ج 9؛ ممّا يدّعيان جميعاً، و في الاستبصار: ممّا يتركان.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 285

..........

______________________________

لو لا أنّي شهدته لم أروه عنه «1»، ماتت امرأة منّا و لها زوج، و تركت متاعاً فرفعته إليه، فقال: اكتبوا المتاع، فلمّا قرأه قال للزوج: هذا يكون للرجال و المرأة فقد جعلناه للمرأة إلّا الميزان، فإنّه من متاع الرجل فهو لك.

فقال (عليه السّلام) لي: فعلى أيّ شي ء هو اليوم؟ فقلت: رجع إلى أن قال بقول إبراهيم النخعي أن جعل البيت للرّجل، ثمّ سألته (عليه السّلام) عن ذلك، فقلت: ما تقول أنت فيه؟ قال: القول الذي أخبرتني: أنّك شهدته و إن كان قد رجع عنه. فقلت: يكون المتاع للمرأة؟ فقال: أ رأيت إن أقامت بيّنة إلى كم كانت تحتاج؟ فقلت: شاهدين.

فقال: لو سألت من بين لابتيها يعني الجبلين و نحن يومئذٍ بمكّة لأخبروك أنّ الجهاز و المتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت زوجها، فهي التي جاءت به، و هذا المدّعى فإن زعم أنّه أحدث فيه شيئاً فليأت عليه البيّنة «2».

لا مجال للإشكال في الرواية من جهة السند، كما أنّ متنها يؤيّد كونها من الإمام (عليه السّلام)، كما أنّ دلالتها ظاهرة واضحة لدلالتها على اختصاص متاع البيت بالمرأة، و أنّ الرجل هو المدّعى إن زعم أنّه أحدث فيه شيئاً فليأت عليه البيّنة، معلّلًا بوضوح «أنّ الجهاز و المتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت زوجها، فهي التي جاءت به» فمفادها أنّ المرأة مستولية على متاع البيت؛ و الاستيلاء كاشف عن كونها مالكة، فيجب على الزوج إقامة البيّنة، و المرأة مع عدمها لا يجب عليها إلّا اليمين، فدلالة الرواية واضحة.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم -

ايران، اول، 1420 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات؛ ص: 285

______________________________

(1) في الكافي: لم أردّه عليه.

(2) الكافي: 7/ 130 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 297- 298 ح 829- 831 و ج 9/ 301 ح 1078، الاستبصار: 3/ 44 46 ح 149 151، و عنها وسائل الشيعة: 26/ 214، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب ميراث الأزواج ب 8 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 286

..........

______________________________

و من هذه الطائفة رواية محمد بن مسلم، عن أبي جعفر (عليه السّلام) قال: سألته عن الدار يوجد فيها الورق؟ فقال: إن كانت معمورة فيها أهلها فهي لهم، و إن كانت خربة قد جلا عنها أهلها، فالذي وجد المال أحقّ به «1».

و رواية جميل بن صالح قال: قلت لأبي عبد اللّٰه (عليه السّلام): رجل وَجد في منزله ديناراً. قال: يدخل منزله غيره؟ قلت: نعم كثير. قال: هذا لقطة. قلت: فرجل وجد في صندوقه ديناراً. قال: يدخل أحد يده في صندوقه غيره أو يضع فيه شيئاً؟ قلت: لا. قال: فهو له «2».

و رواية دعائم الإسلام عن أمير المؤمنين (عليه السّلام)، أنّه سئل عن الورق توجد في الدار؟ فقال: إن كانت عامرة فهي لأهلها، و إن كانت خراباً فسبيلها سبيل اللقطة «3».

الطائفة الثانية: من الروايات ما يدلّ على حجّية اليد و اعتبارها من غير دلالة على كونها أمارة، مثل:

رواية محمد بن الحسين قال: كتبت إلى أبي محمّد (عليه السّلام): رجل كانت له رحى على نهر قرية و القرية لرجل، فأراد صاحب القرية أن يسوق إلى قريته الماء في غير هذا النهر، و يعطل هذه الرحى، إله ذلك؟ فوقّع (عليه السّلام): يتّقي

اللّٰه، و يعمل في ذلك بالمعروف،

______________________________

(1) الكافي: 5/ 138 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 390 ح 1169، و عنهما وسائل الشيعة: 25/ 447، كتاب اللقطة ب 5 ح 1.

(2) الكافي: 5/ 137 ح 3، تهذيب الأحكام: 6/ 390 ح 1168، الفقيه: 3/ 187 ح 841، و عنها وسائل الشيعة:

25/ 446، كتاب اللقطة ب 3 ح 1.

(3) دعائم الإسلام: 2/ 497 ح 1774، و عنه مستدرك الوسائل: 17/ 128، كتاب اللقطة ب 4 ح 20955.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 287

..........

______________________________

و لا يضرّ أخاه المؤمن «1».

و ربّما يقال: بعدم دلالة هذه الرواية على اعتبار اليد بوجه، و لا ينبغي أن تعدّ الرواية في رديف الأدلّة على اعتبار اليد، مع أنّه من الواضح أنّ السؤال ليس بلحاظ كون الرجل الأوّل مالكاً للرحى، بل بلحاظ كونه مستولياً عليها في مدّة من الزمان، مع احتمال عدم الملكية، كما في سائر موارد ثبوت اليد، فثبوتها له إنّما هو باعتبار اليد ضرورة أنّه لم يكن مجال للسؤال مع الملكية الثابتة من غير طريق اليد.

و رواية العيص بن القاسم، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: سألته عن مملوك ادّعى انّه حرّ، و لم يأتِ بيّنة على ذلك، أشتريه؟ قال: نعم «2».

و مثلها رواية حمزة بن حمران، قال: قلت لأبي عبد اللّٰه (عليه السّلام): أدخل السوق و أريد اشتري جارية، فتقول: إنّي حرّة. فقال: اشترها إلّا أن يكون لها بيّنة «3».

و ما رواه علي بن إبراهيم في تفسيره، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عثمان بن عيسى و حمّاد بن عثمان جميعاً، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في حديث فدك إنّ أمير المؤمنين (عليه

السّلام) قال لأبي بكر: أ تحكم فينا بخلاف حكم اللّٰه في المسلمين؟ قال: لا. قال: فإن كان في يد المسلمين شي ء يملكونه ادّعيت أنا فيه مَن تسأل البيّنة؟ قال:

______________________________

(1) الكافي: 5/ 239 ح 5، تهذيب الأحكام: 7/ 146 ح 647، الفقيه: 3/ 150 ح 659، و عنها وسائل الشيعة:

25/ 431، كتاب إحياء الموات ب 15 ح 1.

(2) تهذيب الأحكام: 7/ 74 ح 317، الفقيه: 3/ 140 ح 614، و عنهما وسائل الشيعة: 18/ 250، كتاب التجارة، أبواب بيع الحيوان ب 50 ح 1 و ج 23/ 55، كتاب العتق ب 29 ح 4.

(3) تهذيب الأحكام: 7/ 74 ح 318، الفقيه: 3/ 140 ح 613، الكافي: 5/ 211 ح 13، و عنها وسائل الشيعة:

18/ 250، كتاب التجارة، أبواب بيع الحيوان ب 5 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 288

..........

______________________________

إيّاك كنت أسأل البيّنة على ما تدّعيه على المسلمين. قال: فإذا كان في يدي شي ء فادّعى فيه المسلمون، تسألني البيّنة على ما في يدي؟ و قد ملكته في حياة رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) و بعده، و لم تسأل المؤمنين البيّنة على ما ادّعوا عليّ، كما سألتني البيّنة على ما ادّعيت عليهم إلى أن قال: و قد قال رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله): البيّنة على من ادّعى و اليمين على من أنكر. و رواه الطبرسي في الاحتجاج مرسلًا، و الصدوق في العلل عن ابن أبي عمير، عمّن ذكره، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) «1». و يمكن أن يقال بإشعار هذه الرواية، بل دلالتها على أماريّة اليد و كاشفيتها؛ نظراً إلى قوله (عليه السّلام): «فإن كان في

يد المسلمين شي ء يملكونه؟»، فإنّ توصيفهم بكونهم مالكين ليس إلّا من جهة اليد الكاشفة عن الملكية، لا أنّه كان هناك طريق آخر عليها. نعم قوله (عليه السّلام) بعده: «و قد ملكته في حياة رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) و بعده» ربّما ينافي ذلك، فتدبّر.

الطائفة الثالثة: الروايات الدالّة على اعتبار اليد أيضاً، لكن ربّما تتوهّم دلالتها على كون اليد أصلًا، مثل:

رواية حفص بن غياث، التي رواها المشايخ الثلاثة عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: قال له رجل: إذا رأيت شيئاً في يدي رجل يجوز لي أن أشهد أنّه له؟ قال: نعم، قال الرجل: أشهد أنّه في يده و لا أشهد أنّه له فلعلّه لغيره؟ فقال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): أ فيحلّ الشراء منه؟ فقال: نعم.

______________________________

(1) تفسير القمّي: 2/ 155- 157، الاحتجاج: 1/ 237- 238، علل الشرائع: 190- 191 ح 1، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 293، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 25 ح 3، و قد تقدّم ذيله في ص 129.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 289

..........

______________________________

فقال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): فلعلّه لغيره، فمن أين جاز لك أن تشتريه و يصير ملكاً لك؟ ثمّ تقول بعد الملك: هو لي و تحلف عليه، و لا يجوز أن تنسبه إلى من صار ملكه من قبله إليك؟ ثمّ قال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق «1».

و هذه الرواية و إن كانت ضعيفة من حيث السند بقاسم بن يحيى إلّا أنّها مجمع على العمل بها، و وجه توهّم دلالتها على كون اليد أصلًا لا أمارة قوله (عليه السّلام) في الذيل: «لو

لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق» لأنّه يستفاد منه أنّ جعل اليد حجّة و اعتبارها إنّما هو لأجل اختلال سوق المسلمين بدونه، لا لأجل كونها أمارة و كاشفة.

و لكن يرد عليه مضافاً إلى أنّ قوله (عليه السّلام): «فمن أين جاز لك أن تشتريه و يصير ملكاً لك»؟ ظاهر في أنّ صيرورته ملكاً له إنّما هو لأجل كونه تحت استيلاء البائع، و يده الكاشفة عن ملكه ثمّ انتقاله إليه بالبيع، و لو لم تكن اليد أمارة على ثبوتها لما جاز الحلف على الملكية المترتّبة على الشراء بعد عدم ثبوتها للبائع أنّ التعليل في الذيل لا يدلّ على الأصلية؛ لاحتمال أن يكون ذلك حكمة لعدم ردع الشارع عن اعتبارها لا لأصل اعتبارها.

و بعبارة اخرىٰ حيث إنّ الأمارات العقلائية المعتبرة عند العقلاء يحتاج اعتبارها إلى عدم ردع الشارع عنها، و إلّا فلا أثر لها بنظر الشارع كقول الثقة الواحد في الموضوعات الخارجية حسب المختار من عدم حجّيته فيها و من المعلوم أنّ الردع و عدمه لا يكون إلّا لأجل وجود المصلحة و عدمها؛ ضرورة أنّه لا يكون

______________________________

(1) الكافي: 7/ 387 ح 1، الفقيه: 3/ 31 ح 92، تهذيب الأحكام: 6/ 261 ح 695، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 292، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 25 ح 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 290

..........

______________________________

جزافيّاً و من غير جهة، فلا بدّ أن يكون عدم ردع الشارع مسبّباً عن أمر، و قد بيّن في الرواية ذلك الأمر و هو: اختلال سوق المسلمين بدونه.

و رواية مسعدة بن صدقة، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: سمعته يقول: كلّ شي ء هو لك حلال حتى

تعلم أنّه حرام بعينه فتدعه من قبل نفسك، و ذلك مثل الثوب يكون عليك قد اشتريته و هو سرقة، أو المملوك عندك و لعلّه حرّ قد باع نفسه، أو خدع فبيع قهراً، أو امرأة تحتك و هي أُختك أو رضيعتك، و الأشياء كلّها على هذا حتى يستبين لك غير ذلك، أو تقوم به البيّنة «1».

و هذه الرواية التي وصفها الشيخ الأعظم الأنصاري (قدّس سرّه) في رسائله بكونها موثّقة «2» هي العمدة في التوهّم المذكور، و وجه استفادة اعتبار اليد عند الشارع بعنوان الأصل لا الأمارة قوله (عليه السّلام): «كلّ شي ء لك حلال ..» فإنّه ظاهر في أنّ الحكم بالحلّية مترتّب على الشي ء الذي شك في حلّيته و حرمته، كما يدلّ عليه الغاية؛ و لذا استدلّ به لأصالة الحلية في مورد الشك فيها و في الحرمة، فموضوع الحكم الشي ء المشكوك بوصف كونه مشكوكاً، و من المعلوم أنّ هذا شأن الأحكام الظاهرية و الأصول العملية؛ لأنّها قواعد مجعولة للشاك بما هو شاك يحتمل كلا الطرفين.

و أمّا الأمارة فمرجع اعتبارها إلى إلغاء احتمال الخلاف و جعله كالعدم، و حينئذٍ نقول: إنّه بعد بيان هذه القاعدة الكلّية المعبّر عنها بأصالة الحلية قد بيّن في الرواية بعض مصاديقها كالثوب المشتري الذي يحتمل أن يكون سرقة، و العبد المبتاع

______________________________

(1) الكافي: 5/ 313 ح 40، تهذيب الأحكام: 7/ 226 ح 989، و عنهما وسائل الشيعة: 17/ 89، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 4 ح 4.

(2) فرائد الأُصول: (تراث الشيخ الأعظم) 2/ 351 و 389- 390.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 291

..........

______________________________

الذي يحتمل أن يكون خُدع فبيع، و من الواضح أنّ انطباق تلك القاعدة

على هذا القبيل من الأمثلة لا يكاد يتم إلّا مع اعتبار اليد بعنوان الأصل لا الأمارة، كما لا يخفى.

و يرد عليه أنّه لا بدّ أن تحمل الأمثلة المذكورة في الرواية على أنّها إنّما أتى بها بعنوان التنظير و التمثيل، لا بعنوان بيان بعض المصاديق، و إلّا فلو كانت تلك الأمثلة من مصاديق أصالة الحلية التي يدلّ عليها الصدر كما عرفت؛ لأمكن المناقشة في الكلّ بعدم كون شي ء منها مجرى أصالة الحلية، لوجود أصل حاكم عليها موافق أو مخالف، كاستصحاب عدم تحقّق الملكية بالنسبة إلى الثوب و المملوك في المثالين المتقدّمين، لأصالة الفساد في المعاملة في الشبهة الموضوعية، و استصحاب عدم تحقّق الرضاع في الزوجة، التي يحتمل أن تكون محرماً لأجل الرضاع و استصحاب عدم تحقق الأختية بناءً على مبنى المحقّق الخراساني من جريان استصحاب عدم القرشية «1»، و عدم تحقّق الزوجية، بناءً على ما هو الحقّ من عدم جريان الاستصحاب المزبور، و هكذا.

و بالجملة لا محيص عن الالتزام بعدم كون المورد من موارد التطبيق، بل في مقام التنظير و التمثيل، و إن كان الالتزام بذلك في نفسه مشكلًا.

ثمّ إنّ في الرواية دلالة على أمر آخر و إن كان غير مربوط بالمقام و هي الدلالة على ثبوت اصطلاح خاصّ للشارع في عنوان البيّنة، لعطفها على الاستبانة الدالّ على المغايرة، فتدبّر جيّداً.

و قد تحصّل من جميع الطوائف من الروايات الواردة في اليد: أنّه لا بدّ من الأخذ

______________________________

(1) كفاية الأصول: 216.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 292

..........

______________________________

بمقتضى الطائفة الأُولى الظاهرة في الاعتبار و الحجية بنحو الكاشفية و الأمارية، لأنّه لا معارض لتلك الطائفة؛ لعدم كون الطائفة الثانية دالّة على الأمارية و

الأصلية فلا تنافي الطائفة الأُولى، و عدم دلالة الطائفة الثالثة على الأصلية كما عرفت، فاللازم الأخذ بالطائفة الأُولى المتعرّضة لجهتين: الحجية و كونها أمارة، كما هو الأمر كذلك عند العقلاء على ما تقدّم.

و يؤيّد أمارية اليد أنّها لو كانت أصلًا شرعياً معتبراً لم يكن وجه لتقدّمها على الاستصحاب المخالف الجاري في أكثر مواردها؛ لأنّ كليهما حينئذٍ من الأُصول التنزيلية، كما عرفت من المحقّق البجنوردي (قدّس سرّه) «1»، و لو كانت أمارة معتبرة، لا مجال للمناقشة في تقدّمها على الاستصحاب؛ لأنّ الأمارة حاكمة على الأصل الموافق أو المخالف، كما قرّر في محلّه «2».

الأمر الثالث: في مقدار حجّية القاعدة و موارد جريانها، فإنّه قد وقع الاختلاف في جملة من الموارد، و هي كثيرة:

منها: المنافع، فإنّه قد وقع الإشكال في جريان قاعدة اليد فيها، و لكنّ الظاهر هو الجريان؛ لإطلاق قوله (عليه السّلام) في موثقة يونس المتقدّمة: «مَن استولى على شي ء منه فهو له» فإنّ الضمير في منه و إن كان يرجع إلى المتاع المردّد بين الزوج و الزوجة، إلّا أنّ المستفاد منه أنّ الموجب للحكم بالملكية هو الاستيلاء الكاشف عنها، فالضابطة الكلية تجري بالإضافة إلى جميع الأشياء.

______________________________

(1) في ص 283.

(2) سيرى كامل در اصول فقه: 15/ 540- 571.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 293

..........

______________________________

و من الواضح أنّ المنافع من جملة الأشياء، فإذا استولى على سكونة دار يكشف ذلك عن كونه مالكاً لمنفعة الدار، امّا مع ملك العين أو بدونه.

هذا، مضافاً إلى ظاهر الرواية المتقدّمة الواردة في الرحى، الذي كانت لرجل على نهر قرية و القرية لرجل، فأراد صاحب القرية أن يسوق إلى قريته الماء في غير هذا النهر المستلزم ذلك لتعطيل

الرحى؛ لتقوّمها بماء هذا النهر، حيث إنّه حكم (عليه السّلام) بوجوب اتقاء اللّٰه و العمل بالمعروف و عدم إضرار أخيه المؤمن، فالمنافع إنّما تكون كالأعيان من هذه الجهة.

هذا، و قد صرّح المحقّق النراقي (قدّس سرّه) في العوائد بعدم الشمول للمنافع، بل مقتضى ذيل كلامه عدم تحقّق اليد و الاستيلاء موضوعاً بالنسبة إلى المنافع، فإنّه بعد الاستدلال لعدم الشمول بالأصل، و عدم ثبوت الإجماع في غير الأعيان، و اختصاص الأخبار بها على اختلافها من حيث ظهورها في خصوص الأعيان أو إجمالها، أو عدم دلالتها على ما هو المطلوب من الأمارية، و بعد دعوى اختصاص صدق اليد حقيقة بالأعيان؛ لأنّها المتبادر عرفاً من لفظ اليد و الاستيلاء، قال: بل هنا كلام آخر و هو: أنّ اليد و الاستيلاء إنّما هو في الأشياء الموجودة في الخارج القارّة. و أمّا الأُمور التدريجية الوجود غير القارة كالمنافع، فلو سلّم صدق اليد و الاستيلاء عليها فإنّما هو فيما تحقّق و مضى، لا في المنافع المستقبلة التي هي المراد هنا «1».

و أجبنا عنه في «القواعد الفقهية» بما يرجع تارةً إلى النقض بأصل الملكية؛ فإنّه

______________________________

(1) عوائد الأيّام: 745، الموضع السادس.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 294

..........

______________________________

لو لم تكن المنفعة التي وجودها تدريجي قابلة لأن يتعلّق بها الاستيلاء، و تقع مورداً للسلطة و اليد باعتبار كون وجودها غير قارٍ، لم تكن قابلة لأن تقع مملوكة أيضاً؛ لعدم الفرق بين الملكية و الاستيلاء من هذه الجهة أصلًا، مع أنّ تعلّق الملك بها مضافاً إلى بداهته لا يلتزم القائل باستحالته كما هو ظاهر. و نزيد هنا أنّ لازم ذلك عدم إمكان تحقّق غصب المنافع الخالي عن غصب الأعيان؛ لما

عرفت «1» من أنّ حقيقة الغصب هو الاستيلاء على مال الغير عدواناً، مع أنّ تعلّق الغصب بخصوص المنافع ممكن.

و أُخرى إلى الحلّ، و هو: أنّ المراد بالاستيلاء المساوق لليد ليس هو الاستيلاء الحقيقي حتى يمنع تعلّقه بالأمر غير الموجود، بل الاستيلاء الاعتباري الذي يعتبره العقلاء في موارده و يستتبعه الاختصاص، و هذا لا مانع من أن يتعلّق بالأمر الذي لا يكون موجوداً بالفعل، كما أنّ الملكية المتعلّقة به أمر اعتباري، و نسبة معتبرة عند العقلاء بين المالك و المملوك، فالظاهر إمكان تحقّق الاستيلاء و اليد بالإضافة إلى المنافع، كما في الملكيّة ..

و أمّا ما قيل: من أنّ المراد باليد هي السيطرة و الاستيلاء الخارجي، سواء كان هناك معتبر في العالم أم لا؛ إذ اليد بالمعنى المذكور من الأُمور التكوينية الخارجية، و ليست من الأُمور الاعتبارية، و لذلك تتحقّق اليد من الغاصب، مع أنّه لا اعتبار لا من طرف الشارع و لا من طرف العقلاء، و القول بأنّه باعتبار نفسه شطط من الكلام يدفعه أنّ الاعتبار المفقود في الغاصب هو اعتبار الملكية لا اعتبار كونه في يده و هو مستول عليه.

______________________________

(1) في ص 280 و 282.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 295

..........

______________________________

كيف و قد حكم الشارع بضمانه بقوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» «1» فإنّه مع عدم اعتبار كونه مأخوذاً لليد و هي أخذته لا معنى للحكم بضمانه، و الإنصاف كما عرفت في الأمر الأوّل أنّها ليست من الأُمور التكوينية المتحقّقة مع قطع النظر عن الاعتبار، بل أمر متحقّق به، كما تقدّم نظير الفوقية و التحتية.

نعم يبقى الإشكال في أنّ الاستيلاء المتعلّق بالمنافع هل

هو استيلاء مستقلّ في قبال الاستيلاء المتعلّق بالأعيان، بحيث يكون لمالك العين و المنفعة استيلاءان يكشف كلّ منهما في عرض واحد عن ملكيّة المستولي بالنسبة إلى المستولي عليه، الذي هو العين في أحدهما و المنفعة في الآخر، أو أنّ يد صاحب المنافع عليها تبعية في طول الاستيلاء المتعلق بالأعيان، أو أنّه لا يكون هنا إلّا استيلاء واحد متعلق بالأعيان، غاية الأمر أنّه يكشف عن ملكية العين و المنفعة جميعاً، أو أنّه لا يكشف إلّا عن ملكية العين، غاية الأمر أنّ ملكية العين تكشف عن ملكية المنافع، فهي مكشوفة لا بأصل الاستيلاء المتعلّق بالعين، بل بالملكية المتعلّقة بالعين المنكشفة بسبب الاستيلاء المتعلّق بها؟ وجوه و احتمالات متصوّرة بحسب التصور الابتدائي و النظر البدوي.

و لكنّ الظاهر هو الاحتمال الثاني؛ لابتناء الأخيرين على عدم تعلّق الاستيلاء بالمنافع، و قد عرفت وقوعه فضلًا عن إمكانه، و أمّا الاحتمال الأوّل فهو أيضاً خلاف ما هو المعتبر عند العقلاء، فإنّهم لا يعتبرون الاستيلاء بالنسبة إلى المنافع إلّا تبعاً للاستيلاء المتعلق بالأعيان «2».

______________________________

(1) تقدّم في ص 199.

(2) القواعد الفقهيّة: 1/ 387- 389.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 296

..........

______________________________

هذا، و يمكن دعوى استقلال الاستيلاءين فيما إذا كان للعين مالك و للمنفعة مالك آخر، كالعين المستأجرة، فإذا كانت العين الكذائية تحت استيلاء زيد مثلًا و منفعتها تحت يد عمرو، كذلك يكون هناك استيلاءان، و يكشف كلّ استيلاء عن ملكية صاحبه، بخلاف ما إذا كان هناك مالك واحد، فإنّه ليس هناك إلّا استيلاء واحد و الآخر تبع.

هذا، و قد فصل المحقّق البجنوردي في كتابه القواعد الفقهية المشتمل على سبعة مجلّدات في المنافع بما يرجع إلى أنّه تارة يكون المدّعى

هو المالك باعتراف ذي اليد، بأن يقول مثلًا: يا زيد المدّعى هذه الدار التي في يدي ملكك، و لكنّها في إجارتي إلى سنة مثلًا، و أُخرى يكون المدّعى أجنبيّا أي ليس بمالك، مثل أن يدّعي شخص آخر و يقول: في إجارتي لا إجارتك، ففي الثاني تكون اليد حجّة في مقابل الأجنبي دون الأوّل أي في مقابل المالك، نظراً إلى أنّ المدّعى لو كان هو المالك فحيث إنّ ذا اليد معترف بأنّ يده أمانية و من قبل المالك ففي الحقيقة يده يد المالك، فلا مجال للمخاصمة مع المالك؛ لأنّه أسقطها عن الاعتبار بالنسبة إليه باعترافه أنّ يده أمانية، و أمّا بالإضافة إلى الأجنبي فلا، من جهة أنّ اليد موجودة على الفرض، و لم يصدر من ذي اليد اعتراف يضرّ بأماريتها بالنسبة إلى الأجنبي.

نعم تبقى المطالبة بدليل على اعتبار هذه اليد التبعية، ثمّ اختار أنّه لو كان المدرك هو الأخبار أو الإجماع فإثبات الاعتبار مشكل في الأوّل و معلوم العدم في الثاني،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 297

..........

______________________________

و لو كان المدرك هو بناء العقلاء يتعيّن التفصيل المذكور «1».

أقول: الظاهر كما سيجي ء إن شاء اللّٰه تعالى أنّ يد المستأجر إنّما هي يد المؤجر، كما أنّه قد مرّ «2» أنّ اليد على المنافع و الاستيلاء عليها إنّما هي بتبع اليد على العين و في طولها، لكنّ المراد بالأوّل هو ما إذا كانت اليد ملحوظة بالنسبة إلى أصل ملكية العين، بمعنى أنّ يد المستأجر كاشفة عن ملكية المؤجر للعين المستأجرة، كما أنّ يد المؤجر كاشفة عنها، و أمّا بالنسبة إلى المنفعة التي هي ملك للمستأجر بسبب الإجارة، فلا مجال لتوهّم كون يده يده كما

هو ظاهر، كما أنّ المراد بالثاني ما إذا كانت العين تحت يد المالك، فإنّه حينئذٍ يكون الاستيلاء على المنافع بتبع الاستيلاء على العين و في طولها.

و أمّا إذا كانت العين تحت يد المستأجر فلا تكون هذه التبعية بل تصير مثل أصل الملكيّة، فإنّ تبعيّة ملكية المنافع لملكيّة العين إنّما هي في مورد مالك العين، و أمّا بالنسبة إلى المستأجر فالملكيّة متحقّقة من دون أن يكون هناك تبعية أصلًا، و على ما ذكرنا لا يبقى مجال للتفصيل المذكور، فإنّ اليد كاشفة عن ملكية المنافع سواء كانت المخاصمة مع المالك أو الأجنبي.

و أمّا الإشكال في شمول الأخبار لليد على المنافع فقد عرفت الجواب عنه، و أنّ بعض الروايات واردة في خصوص المنفعة، فلا فرق بين أن يكون المدرك الأخبار أو بناء العقلاء. نعم قد عرفت «3» المناقشة في أصل اعتبار الإجماع في القاعدة، بأنّه

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للبجنوردي: 1/ 150- 152.

(2) تقدّم في ص 292- 293.

(3) في ص 281.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 298

..........

______________________________

لا أصالة له و لا يكشف عن موافقة المعصوم (عليه السّلام).

و من جملة موارد الخلاف ما أفاده الماتن (قدّس سرّه) بقوله: بل الظاهر الحكم بملكية ما في يده و لو لم يعلم أنّه له إلخ.

و الوجه في الاستظهار المزبور إطلاق قوله (عليه السّلام) في موثقة يونس المتقدّمة: «و من استولى على شي ء منه فهو له»، و لكنّه ربما يناقش «1» في الاستدلال بها بأنّ الظاهر من هذه الرواية أنّه (عليه السّلام) حكم في مقام مخاصمة الزوج مع الزوجة، بأنّ كلّ واحد منهما إذا كان مستولياً على شي ء من متاع البيت فهو له، فلا إطلاق لها يشمل صورة

عدم التنازع و عدم وجود مدّع في البين.

و يدفع هذه المناقشة مضافاً إلى أنّ المفروض في الرواية موت أحد الزوجين، فلا معنى للمخاصمة بينهما أنّه على تقدير التصحيح بأنّ المراد ورثة الميت لأحد الزوجين الحيّ، لم يفرض في الرواية التخاصم و التنازع بوجه، بل قد عرفت «2» أنّ ذيل الرواية يدل على قاعدة كلية و ضابطة عامة، سواء كان مشتملًا على كلمة «منه» أم لا، و هي تشمل صاحب اليد أيضاً إذا لم يكن عالماً بالخلاف، كما لا يخفى.

نعم ربما يستدلّ على الخلاف بصحيحة جميل بن صالح المتقدّمة «3»؛ لأنّه (عليه السّلام) حكم فيها بالإضافة إلى ما وجده الرجل في داره من الدينار مع دخول الغير فيها بأنّه لقطة، و مرجعه إلى عدم الاختصاص بالرجل صاحب البيت و الدّار، و أيضاً علّل (عليه السّلام) كون ما وجده في الصندوق المختصّ له بما يفيد العلم بأنّه ليس لغيره؛ لعدم

______________________________

(1) المناقش هو السيّد البجنوردي في القواعد الفقهيّة: 1/ 152.

(2) في ص 283.

(3) في ص 285 286.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 299

..........

______________________________

إدخال أحد يده فيه غيره، و بموثقة إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبراهيم (عليه السّلام) عن رجل نزل في بعض بيوت مكّة، فوجد فيها نحواً من سبعين درهماً مدفونة، فلم تزل معه و لم يذكرها حتى قدم الكوفة كيف يصنع؟ قال: يسأل عنها أهل المنزل لعلّهم يعرفونها. قلت: فإن لم يعرفوها؟ قال: يتصدّق بها «1».

نظراً إلى أنّه لا شك في أنّ الدراهم كانت في تصرّف أهل المنزل و تحت أيديهم، و لو كانت يدهم حجّة لكان اللّازم مع عدم المعرفة الردّ إليهم لا التصدّق بالدراهم، كما هو الظاهر.

أقول:

أمّا الصحيحة فالظاهر عدم دلالتها على مرام المستدلّ؛ لأنّ الظاهر أنّ سؤال الإمام (عليه السّلام) عن أنّه هل يدخل منزله غيره أم لا كان لأجل افتراق الصورتين في الحكم، ضرورة أنّه لا مجال للاستفصال مع الاشتراك، و حينئذٍ يستفاد أنّ دخول الغير منزل الرجل له دخل في الحكم بكون الدينار الذي وجده الرجل لقطة و لو لم يكن كذلك لم يكن كذلك، بل هو لصاحب المنزل المستولي عليه، و من الظاهر أنّ الحكم باللقطة في الصورة الأولى إنّما هو لأجل أنّه مع دخول الغير، خصوصاً إذا كان الداخل كثيراً لا يكون للرجل استيلاء على المنزل، خصوصاً مع كون المتعارف في الدراهم و الدنانير أنّ لهما موضعاً مخصوصاً بعيداً عن أيدي الداخلين و أنظارهم، و هذا النحو من المنازل كثير كالدفاتر و المكاتب للمراجع مثلًا، كما أنّ التفصيل فيما لو وجد في صندوقه ديناراً بين ما يدخل أحد غيره يده فيه و بين غيره، ليس لأجل أنّه مع عدم إدخال الغير يده فيه يحصل له العلم بكونه

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 391 ح 1171، و عنه وسائل الشيعة: 25/ 448، كتاب اللقطة ب 5 ح 3.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 300

..........

______________________________

ملكاً له، ضرورة أنّه قد يحصل له الشك و إلّا لم يكن مجال للسؤال، بل لأجل أنّه مع انحصار التصرّف في الصندوق به نفسه يكون هو المستولي فقط، و أما مع إدخال الغير يده فيه الذي يكون كناية عن استيلاء الغير أيضاً لا يكون الاستيلاء له فقط.

و أمّا الموثقة فالظاهر أيضاً عدم تمامية الاستدلال بها؛ لأنّ بيوت مكّة في الموسم تكون أكثرها منزلًا للحجّاج كما في هذه الأزمنة، مع

شدّة و كثرة عددها، فكيف بالأزمنة السابقة؟ و من المعلوم أنّ في تلك الأيّام لا يبقى لصاحب المنزل استيلاء على ما في منزله خصوصاً بالنسبة إلى الدراهم التي وجدها الرجل مدفونةً، فإنّ الظاهر أنّه ليس المراد بالدفن إلّا كونها مستورة تحت رماد و نحوه، ممّا هو من آثار من دخل في المنزل قبل هذا الرجل ممّن هو مثله، لأنّ الرجل المسافر لا يكون من شأنه الإقدام على حفر منزل غيره.

و بالجملة: فالحكم بالتصدّق مع عدم معرفة أهل تلك البيوت ليس لأجل عدم اعتبار يد المستولي بالنسبة إلى نفسه، بل لأجل عدم تحقّق الاستيلاء في مثله، فتدبّر.

بقي في أصل المسألة أمور ينبغي التعرّض لها:

أحدها: عدم اختصاص اعتبار اليد و حجّيته بالإضافة إلى الأعيان و المنافع، بل يشمل الحقوق أيضاً، من دون فرق بين ما تعلّق منها بالأعيان المتموّلة، كحقّ الرهانة و حقّ التولية المذكور في المتن و نحوهما من الحقوق، و بين ما تعلّق منها بالأعيان غير المتمولة شرعاً، كحقّ الاختصاص المتعلّق بالخمر أو العذرة

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 301

..........

______________________________

أو الميتة، و قد عرفت في المنافع «1» أنّه لا فرق بين ما كان في مقابل ذي اليد مالك العين أو الأجنبي.

و دعوى أنّ أدلّة اعتبار اليد لا تشمل الحقوق و إن كانت شاملة للمنافع؛ لأنّ الحقوق أمور اعتبارية صرفة معتبرة عند العقلاء و الشارع، أو خصوص الشارع، بخلاف المنافع فإنّها ليست اعتبارية، بل موجودة بتبع وجود العين، غاية الأمر أنّ وجود المنافع تدريجي بخلاف وجود العين.

مدفوعة بأنّ مقتضى إطلاق أكثر أدلّة الاعتبار الشمول للحقوق، و قوله (عليه السّلام) في موثّقة يونس المتقدّمة: «و من استولى على شي ء منه

فهو له» «2» لا يدلّ على الاختصاص بالعين أو المنفعة؛ لعدم ثبوت الملكية التي يدلّ عليها اللام في غيرهما، و ذلك مضافاً إلى ثبوت الملكية بالإضافة إلى الانتفاع في مثل العارية أيضاً، أنّ الظاهر كون اللام للاختصاص الذي هو أعمّ من الملكية؛ و ذلك لأنّ تخصيص متاع المرأة بالمرأة مع أنّه يمكن أن يكون عندها عارية لا ملكاً للمنفعة أو العين قرينة على المراد من اللام، بل يمكن أن يقال بورود الرواية الواردة في الرحى المتقدّمة «3» في الحقوق دون المنافع، لا أقل من أن يكون ترك الاستفصال في الجواب دليلًا على العموم، فتدبّر.

ثانيها: لا يشترط في دلالة اليد على الملكية و نحوها اقتران الاستيلاء و اجتماعها مع التصرّف المتوقّف على الملك مثلًا، فإنّك قد عرفت «4» أنّ حقيقة الغصب هو

______________________________

(1) في ص 296- 297.

(2) تقدمت في ص 282.

(3) في ص 286- 287.

(4) في ص 280- 282.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 302

..........

______________________________

الاستيلاء على مال الغير عدواناً سواء كان مقروناً مع التصرف أم لا، و أنّ المتّحد مع الصلاة في باب اجتماع الأمر و النهي هو التصرّف في الدّار المحرّم، و لو لم يكن التصرّف مع الغصب و هنا قد عرفت «1» أنّ المستفاد من الأدلّة أنّ المعتبر و الحجّة هو الاستيلاء الذي هو أمر اعتباري و لو بالإضافة إلى الغاصب بالنسبة إلى العين المغصوبة، فإنّ الاستيلاء متحقّق و الملكية غير معتبرة بوجه، فمجرّد الاستيلاء في المقام دليل على الملكية و نحوها.

ثالثها: لا يعتبر في دلالة اليد على الملكية دعوى المالك إيّاها، بل قد عرفت أنّ اليد معتبرة بالإضافة إلى المالك، إذا كان شاكّاً في الملكية، كالمال الذي

يجده في الدار الاختصاصية.

نعم يعتبر عدم العلم بعدم الملكية؛ لأنّ غاية الأمر أنّ اليد أمارة و لا مجال للأمارة مع العلم بخلافها، كما أنّه لا مجال لها مع العلم بوفاقها. و في باب قاعدة اليد مباحث اخرى مفصّلة ذكرناها في القواعد الفقهية فراجع «2» و إن كان الماتن (قدّس سرّه) سيتعرض لبعضها.

______________________________

(1) في ص 294 295.

(2) القواعد الفقهيّة: 1/ 374- 432.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 303

للعين و يدّعي الاستيجار منه. و الثالث الأجنبي الذي لا يكون بمستولٍ و لا من استأجرها المستولي منه، ففي هذه الصورة و مثلها تكون يد المستأجر يد الأجير، و حاكية عن ملكيته للعين في قبال الثالث الأجنبي؛ لأنّ يد المستأجر يد الموجر.

و يمكن أن يكون المراد صورة عدم التنازع أصلًا، و كان المراد أنّ يد الوكيل المحرز يد الموكِّل، و كذا الأمين و المستأجر المحرزين، و إن كان تفريع صورة التنازع

______________________________

(1) في ص 295 297.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 304

..........

______________________________

على ما إذا كانت اليد غصبية و كان الغاصب معترفاً بالغصبية من شخص خاصّ، يؤيّد أنّ المراد من فرض المسألة ما يشمل صورة التنازع أيضا كما لا يخفى، كما أنّ قوله في الذيل: «نعم الظاهر فيما لم يعترف بالغصبية» قرينة على العدم.

هذا، و يمكن المناقشة في ذلك بأنّ يد المستأجر إنّما تكون حجّة بالإضافة إلى نفسه؛ لفرض استيلائه على العين المستأجرة، فهي أمارة على ملكيّته و كاشفة عنها، و أمّا مع الاعتراف بأنّه استأجرها من زيد مثلًا، فغاية الدليل على اعتبار إقراره هي قاعدة: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» و قد عرفت غير مرّة «1» أنّ هذه القاعدة إنّما تفيد في خصوص الجهة السلبية، و هي عدم كون المال للمقرّ، و أمّا بالإضافة إلى الجهة الإيجابيّة، و هو كون زيد مثلًا مالكاً فلا تجدي القاعدة.

هذا بالإضافة إلى غير الغاصب، و أمّا بالنسبة إلى الغاصب، فإذا اعترف بأنّ العين المغصوبة إنّما كانت مغصوبة من زيد و هو المالك، فإذا ادّعى عمرو مثلًا ملكيّته لها، و أكذب الغاصب في اعترافه بكونها مغصوبةً من الأوّل، فهل يصير هذا الاعتراف بمنزلة كونها

في يد المغصوب منه الذي اعترف به، أو أنّ المورد من الموارد التي لا تكون يد لأحد من المتداعيين عليه، فقد استشكل الماتن (قدّس سرّه) و تأمّل في المسألة، و إن نفى بعده خلوّ الأوّل عن القوّة.

أقول: مقتضى ما وقع التسالم عليه من أنّ إقرار ذي اليد يقبل بالإضافة إلى أحد المتداعيين قبول إقرار الغاصب، و مجرّد كونه غاصباً لا يقتضي نفي استيلائه، لما عرفت من أنّ الاعتبار المفقود في الغاصب هو اعتبار الملكية لا اعتبار الاستيلاء و كونه ذا اليد، و إن وقع الإشكال في وجه هذا التسالم، و أنّ العلّة فيه هل هي قاعدة

______________________________

(1) في ص 117- 144.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 305

..........

______________________________

الإقرار أو قاعدة من ملك شيئاً ملك الإقرار به، أو ما أفاده المحقّق العراقي قدّس سرّه الشريف فيما حكي عنه من أنّ اليد أمارة على الملكية بالإضافة إلى ذي اليد بالدلالة المطابقية، و على نفي كونه للغير بالدلالة الالتزامية «1»؟ و هاتان الأمارتان تسقطان عن الحجّية بسبب الإقرار للغير، و أمّا بالإضافة إلى ما عداهما فأماريّتها باقية على حالها، فالنتيجة قيام الحجّة على نفي ملكيته عن ذي اليد و عن غيره ما عدا المقرّ له.

و معلوم أنّ المال لا يبقى بلا مالك، و قد ناقشنا في «القواعد الفقهية» في جميع الوجوه الثلاثة «2»، إلّا أن يكون هناك إجماع على الأمر الذي وقع التسالم عليه، و معلوم أنّ الإجماع لو كان فإنّما هو في غير الغاصب الذي يعترف بغصبيّته؛ لأنّ القدر المتيقّن من الإجماع غيره، و الإجماع من الأدلّة اللبيّة التي لا إطلاق لها، و كذا لو فرض كون الوجه في التسالم المزبور هو

بناء العقلاء على الأخذ بإقرار ذي اليد إذا أقرّ أنّ ما في يده لشخص خاصّ، فإنّ هذا البناء على فرض ثبوته و جريانه في الشريعة لا إطلاق له يشمل إقرار الغاصب، كما لا يخفى، و إن استحسنه المحقّق البجنوردي (قدّس سرّه) «3».

فانقدح من جميع ما ذكرنا الخلل فيما أفاده في المتن، فتدبّر جيّداً، و أنّ الظاهر كون المورد من الموارد التي لا يكون لأحد المتداعيين يد عليه، و سيجي ء حكمه في المسألة الرابعة إن شاء اللّٰه تعالى.

______________________________

(1) حكاه عن المحقّق العراقي (قدّس سرّه) السيّد البجنوردي في القواعد الفقهيّة: 1/ 164.

(2) القواعد الفقهيّة: 412- 414.

(3) القواعد الفقهيّة للبجنوردي: 1/ 165- 166.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 306

بل لا مانع من اجتماع المالكين الشخصين أيضاً، كما إذا وقف على زيد و عمرو، أو أوصى لهما على نحو بيان المصرف، فإنّه يجوز صرفه على كلّ واحد منهما.

فدعوى عدم معقولية اجتماع المالكين على مال واحد لا وجه له، مع أنّه لا إشكال عندهم في جواز كون حقّ واحد لكلّ من الشخصين مستقلا، كخيار الفسخ و كولاية الأب و الجدّ على مال الصغير. و من المعلوم عدم الفرق بين الحقّ و الملك، فكما أنّ لكلّ من الأب و الجدّ حقّ التصرّف في مال المولّى عليه، و أيّهما سبق لا يبقى مجال لتصرّف الآخر، و كذا لكلّ من الشخصين حقّ الفسخ، و أيّهما سبق بالفسخ لا يبقى محلّ لفسخ الآخر، فكذا في المالكين الكذائيين.

و دعوى أنّ مقتضى الملكية المستقلّة أن يكون للمالك منع الغير، و إذا لم يكن له منع الغير فلا يكون مستقلا، مدفوعة فإنّ هذا أيضاً نحو من الملكية المستقلّة،

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 307

..........

______________________________

و نظيره الوجوب الكفائي و التخييري في كونهما نحواً من الوجوب مع كونه جائز الترك «1». انتهىٰ.

أقول: أمّا كون الاستيلاء على عين استيلاءً على المجموع أو على النصف المشاع، فمع التوجّه إلى اعتبار الاستيلاء الذي عرفت «2» أنّه ليس المراد به الأمر الخارجي و السيطرة التكوينية، بل هو أمر اعتباري موجود حتى بالإضافة إلى الغاصب بالإضافة إلى اثنين تكون اليد الثابتة لكلّ واحد منهما مثلًا يداً على النصف المشاع، و إن كان بلحاظ السيطرة الخارجيّة ربما تكون يداً على المجموع، كما إذا وقع تقسيم البيت بلحاظ الأزمنة فقط، ففي كلّ زمان لا يكون المستولي إلّا واحداً، و الاستيلاء إنّما هو بالإضافة إلى المجموع،

و لكن مع الالتفات إلى ما ذكر لا يكون الاستيلاء الاعتباري إلّا بالإضافة إلى النصف المشاع، و لو في مثل المثال المزبور.

و أمّا ما أفاده السيّد (قدّس سرّه) من جواز اجتماع المالكين المستقلّين لمال واحد، فإن أُريد بالجواز هو الإمكان العقلي فالبحث لا يكون فيه، ضرورة أنّ التضادّ و أشباهه إنّما يلاحظ بالإضافة إلى الأُمور التكوينية، كالسواد و البياض؛ و لذا ذكرنا في الأُصول في بحث اجتماع الأمر و النهي «3» أنّ عمدة مقدّمات امتناع الاجتماع هو تضادّ الأحكام الخمسة التكليفيّة، كما ذكره المحقّق الخراساني (قدّس سرّه) في الكفاية «4»، مع أنّ التضاد بين الأحكام ممنوع؛ لعدم كون الأحكام الخمسة من الأُمور التكوينية

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 123 مسألة 4.

(2) في ص 279- 280.

(3) سيرى كامل در اصول فقه: 7/ 74 و ما بعدها 1.

(4) كفاية الأُصول: 193 مقدّمة 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 308

..........

______________________________

الخارجية، و لذا يمكن في الموالي العرفية أن يقع شي ء مورداً لأمر بعض الموالي و مورداً لنهي الآخر، و لا يتصوّر ذلك في مثل السواد و البياض، و إن أُريد الإمكان العرفي و العقلائي فالظاهر أنّه ممنوع.

توضيحه: أنّ الملكية المستقلّة عند العقلاء عبارة عن النسبة الخاصّة الحاصلة بين المالك و المملوك، و هذا الاعتبار مستتبع للاختصاص الذي هو لازم أعم للملكية، ضرورة أنّه قد يوجد بدونها، و لكنّه لا يمكن تحقّقها بدونه. و من الواضح أنّ الاختصاص مغاير للاشتراك تغاير الضدّين اللذين لا ثالث لهما، و حينئذٍ نقول: إنّ فرض جواز اجتماع المالكين المستقلّين على مال واحد مرجعه إلى فرض وجود الشي ء و عدمه في زمان واحد، و هو ممّا لا يمكن ضرورة.

و

أمّا الموارد التي استشهد بها على حصول اجتماع المالكين المستقلين على مال واحد، فالظاهر عدم كون شي ء منها من هذا الباب.

و توضيحه: انّ ما كان ملكاً للنوع لا يكون مالكه متعدّداً؛ لأنّ المالك هو النوع و هو غير متعدّد، و الأفراد بما أنّها أفراد متعدّدة و لها خصوصيات متكثّرة لا يكون مالكه أصلًا، و وجود الطبيعي و إن كان وجود أفراده، إلّا أنّ الفرد هو الطبيعي مع انضمام الخصوصيات الفردية؛ و لذا يكون زيد و عمرو إنسانين لا إنساناً واحداً، و عليه فملكية النوع لا تستلزم ملكية الفرد.

و دعوى أنّه لا يعقل كون غير ذوي العقول مالكاً معتبرة له النسبة التي هي الملك، مدفوعة بمنع عدم التعقّل، بل هو واقع جدّاً، ضرورة أنّه في مورد الوقف على المساجد لا يكون المالك للعين الموقوفة إلّا المسجد، و كذلك في الوقف على الضرائح المقدّسة و المشاهد المشرّفة.

و عليه ففرق في المقام بين ما إذا ملك السيّد الدار مثلًا بالبيع و نحوه و بين ملكه

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 309

..........

______________________________

لسهم السادة، فإنّه في الأوّل يكون المالك له هو الشخص الذي هو النوع بانضمام الخصوصيّة الفرديّة، و في الثاني يكون المالك هو النوع مع قطع النظر عن الخصوصيات الفردية، و هكذا في الزكاة و في مثل الوقف على العلماء أو الفقراء مثلًا.

و الفرق بين الحقّ و الملك هو الاعتبار العقلائي، و الشاهد عليه أنّه لو قامت بيّنة على ملكية زيد للمال بتمامه، و بيّنة اخرى على ملكية عمرو له كذلك، لا تكون البيّنتان إلّا متعارضتين متكاذبتين، بخلاف ما إذا قامت بيّنة على ثبوت حقّ الفسخ للبائع، و بيّنة اخرى على ثبوت

حقّ الفسخ للمشتري، فإنّه لا مانع من الجمع بين البيّنتان و ثبوت الحقّين للبائع و المشتري معاً.

و أمّا ثبوت الولاية على الصغير للأب و الجدّ له، فمرجعه إلى ثبوت حقّ التصرّف في ماله أو في نفسه، بمثل التزويج لكلّ منهما، و إذا سبق أحدهما بالتصرّف لا يبقى مجال للآخر؛ لعدم الموضوع، فلا يرتبط بما نحن فيه.

و أمّا في مثل الوقف على زيد و عمرو بنحو بيان المصرف، فإمّا أن يكون الموقوف عليه هو عنوان أحد الشخصين، كالنوع على ما ذكرنا، و إمّا أن يكون بنحو الاشتراك و الملكيّة غير المستقلّة، و لا مجال للجمع بين المالكين المستقلّين عرفاً.

فتلخّص أنّ اليدين على مال واحد أمارتان على ملكية كلّ منهما للنصف المشاع.

و بعد ذلك يقع الكلام في حقيقة الكسر المشاع و إمكان الإشاعة و بيان حقيقتها.

فنقول:

أوّلًا: أنّ الجهل بحقيقة الإشاعة على تقديره لا يمنع من الالتزام بوجودها بعد شيوعها بين العرف و العقلاء، ضرورة أنّ المالكيّة الاشتراكيّة المعتبرة عند العقلاء

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 310

..........

______________________________

فوق حدّ الإحصاء، و المسألة غير مبتنية على المسألة الاختلافية بين الفلاسفة و المتكلّمين من بطلان الجزء الذي لا يتجزّأ و عدم بطلانه، ضرورة أنّ المتكلّم القائل بعدم بطلان الجزء غير القابل للتجزّي، لا يأبى من الاشتراك في الملك بداهة.

و ثانياً: أنّ الظاهر أنّ الإشاعة أمر اعتباري عقلائي تتصف بها العين الخارجيّة في الخارج، و إن كان وعاء الاعتبار الذهن.

توضيح ذلك: أنّ الكسر المشاع لا يعقل أن يكون أمراً عينيّاً خارجيّاً، ضرورة أنّ الموجود في العين يستحيل أن يكون مبهماً لا معيّناً؛ لأنّ الوجود مساوق للتعيّن الذي هو نقيض الإبهام، و تردّد الشبح الجائي من

بعيد بين زيد و عمرو مثلًا لا يستلزم الإبهام فيه بحسب الواقع؛ لأنّه معيّن بحسبه، غاية الأمر أنّه مجهول لنا، فالواقع المعيّن مردّد بين كونه زيداً أو عمراً. فالكسر المشاع لا يعقل أن يكون أمراً خارجيّاً، كما انّه يستحيل أن يكون منتزعاً منه؛ لأنّ العين التي لا تشوبها شائبة الإبهام لا يعقل أن تكون منشأً لانتزاع اللّامُعيّن، الخالي عن جميع شئون التعيّن.

فلا بدّ من أن يقال: إنّ الكسر المشاع هو أمر اعتباري يعتبره العقلاء في وعاء الاعتبار الذي هو الذهن، و إن كان ظرف الاتصاف به هو الخارج، فالموجود الخارجي متّصف في الخارج بأنّه له نصفان مثلًا، و هذا نظير ما قاله الحكماء: من أنّ اتصاف الماهيّة بالإمكان في الخارج و إن كان العروض في الذهن، و إلّا يلزم التسلل و نحوه، بل الأمر في جميع الأُمور الاعتبارية التي لها مساس بالخارج يكون كذلك، كالمالكية و المملوكية و الزوجية و نحوها، و قد فصّلنا القول في حقيقة الإشاعة في كتابنا القواعد الفقهية «1»، من أراد التحقيق أزيد ممّا ذكر فليراجعها.

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة: 1/ 424- 425.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 311

و رجع تصديقه بأنّ تمام العين لكلّ منهما يلغى تصديقه، و يكون المورد ممّا لا يد لهما، و إن رجع إلى أنّها لهما بمعنى اشتراكهما فيها يكون بمنزلة ما تكون في يدهما، و إن صدّق أحدهما لا بعينه لا تبعد القرعة، فمن خرجت له حلف، و إن كذَّبهما و قال: هي لي تبقى في يده و لكلّ منهما عليه اليمين، و لو لم تكن في يدهما و لا يد غيرهما و لم تكن بيّنة فالأقرب الاقتراع بينهما (1).

______________________________

(1) في هذه المسألة التي يكون المفروض فيها تنازع اثنين في عين مثلًا تُتصوّر فروض:

الفرض الأوّل: ما إذا كانت العين تحت يد أحدهما فقط، و الحكم فيه أنّه إذا كانت لغير ذي اليد البيّنة يحكم بها له، و إلّا فالقول قول ذي اليد بيمينه، و يدلّ عليه مضافاً إلى أنّ المورد من موارد المدّعى و المنكر بأيّ معنى أُريد من العنوانين، سواء وقع التفسير بمن لو ترك ترك، أو من يكون قوله مخالفاً للأصل الشامل للأمارة، أو كان المرجع في معناهما هو العرف كما اخترناه سابقاً «1»، فإنّ المدّعى في جميع التفاسير هو غير ذي اليد و المنكر هو ذو اليد خصوص ما حكاه

______________________________

(1) في ص 85.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 312

..........

______________________________

في الوسائل من تفسير علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عثمان بن عيسى و حمّاد بن عثمان جميعاً، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في حديث فدك: إنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) قال لأبي بكر: أ تحكم فينا بخلاف حكم اللّٰه في المسلمين؟ قال: لا، قال: فإن كان في يد المسلمين شي ء يملكونه ادّعيت أنا

فيه مَن تسأل البيّنة؟ قال: إيّاك كنت أسأل البيّنة على ما تدّعيه على المسلمين، قال: فإذا كان في يدي شي ء فادّعى فيه المسلمون، تسألني البيّنة علىٰ ما في يدي؟ و قد ملكته في حياة رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) و بعده، و لم تسأل المؤمنين البيّنة على ما ادّعوا عليّ، كما سألتني البيّنة على ما ادّعيت عليهم إلى أن قال: و قد قال رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله): البيّنة على من ادّعى و اليمين على من أنكر «1».

و المراد بقوله (عليه السّلام): «شي ء يملكونه» هو الملكية ادّعاءً، و إلّا فمع العلم بذلك لا مجال للدعوى عليه، كما لا يخفى.

و هذه الرواية المعتبرة هي الرواية الوحيدة ظاهراً، الحاكية لقول رسول اللّٰه: «من أنكر» بدل من ادّعي عليه، على ما في إحدى نسختي التفسير المزبور، كما أنّ التمسّك بقول الرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله) يدلّ على أنّ المورد من موارد المدّعى و المنكر، و أنّ على الأوّل البيّنة و على الثاني اليمين. و كيف كان فالحكم في هذا الفرض واضح لا ريب فيه.

الفرض الثاني: ما لو كانت العين المتنازع فيها تحت يد كلّ منهما، و الظاهر وقوع الكلام فيه في مرحلتين:

المرحلة الأُولى: الحكم بالتنصيف بينهما و عدمه.

______________________________

(1) تقدّم في ص 287- 288.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 313

..........

______________________________

و المرحلة الثانية: الافتقار إلى الحلف بالإضافة إلى كلّ منهما و عدمه.

قال المحقّق في الشرائع: لو تنازعا عيناً في يدهما و لا بيّنة، قضي بها بينهما نصفين، و قيل: يحلف كلّ منهما لصاحبه «1».

و في الجواهر «2» نفى وجدان الخلاف، بل ثبوت الإجماع بقسميه بالإضافة إلى المرحلة الأُولى، مضافاً

إلى المرسل العامي النبويّ: أنّ رجلين تنازعا دابّة ليس لأحدهما بيّنة فجعلها النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله) بينهما نصفين «3». و حكى في الجواهر القول الذي حكاه المحقّق عن الأكثر بل المشهور على ما اعترف به في غاية المرام «4»، بل ذكر أنّ في المسالك و الكفاية لم ينقل الأكثر فيه خلافاً «5». نعم استظهر نفسه عدم ثبوت الحلف عن المحقّق و محكي الخلاف و الغنية و الكافي و الإصباح «6»، «7».

و كيف كان، فالظاهر أنّه لا مجال للإشكال في أنّ الحكم بالنسبة إلى المرحلة الاولى هو التنصيف بعد ادعاء كلّ منهما ملكية تمام العين، و كونها في يد كلّ منهما من دون تفاوت، و عدم ثبوت البيّنة لأحدهما، فإنّه مع ملاحظة هذه الأُمور لا ترجيح لأحدهما على الآخر بوجه، و المفروض عدم ادّعاء ثالث بالإضافة إليها، فلا مجال إلّا للتنصيف، و يؤيّده النبويّ المزبور المنجبر بالشهرة بل فوقها، كما عرفت في

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 110.

(2) جواهر الكلام: 40/ 402.

(3) السنن الكبرى للبيهقي: 15/ 398 ح 21819 باختلاف.

(4) غاية المرام: 4/ 257.

(5) مسالك الأفهام: 14/ 78، كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 725.

(6) الخلاف: 6/ 329، غنية النزوع: 444، الكافي في الفقه: 440، إصباح الشيعة: 531.

(7) جواهر الكلام: 40/ 403.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 314

..........

______________________________

كلام الجواهر.

و أمّا بالإضافة إلى المرحلة الثانية، فالظاهر ابتناء المسألة على كون المورد في هذا الفرض من موارد المدّعى و المنكر حتى يشمله قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه» «1»، أو من مصاديق التداعي حتى لا تحتاج إلى الحلف، و يبتنى

ذلك على ما تقدّم في المسألة الثالثة المتقدّمة: من أنّ ثبوت يد اثنين على شي ء واحد مرجعه إلى ثبوت يد كلّ منهما على النصف المشاع، أو إلى ثبوت يد كلّ منهما على التمام، و قد اخترنا الأمر الأوّل تبعاً للماتن (قدّس سرّه)، فعليه يكون المورد من موارد المدّعى و المنكر؛ لثبوت يد كلّ منهما على النصف المشاع، فبالإضافة إلى النصف يكون ذا اليد، و بالإضافة إلى النصف الآخر يكون مدّعياً؛ لخروجه عن تحت يده بنظر العقلاء على ما عرفت، و على الاحتمال الآخر الذي ضعّفناه و إن اختاره السيد في ملحقات العروة، بل أجاز اجتماع مالكين مستقلّين بالنسبة إلى شي ء واحد، كما تقدّم البحث عنه «2» يكون المورد من موارد التّداعي؛ لأنّ المال في يدهما بأجمعه، و لا تكون هناك بيّنة، فيكون بينهما نصفين من دون حاجة إلى الحلف.

ثمّ إنّ السيّد المزبور أفاد في الملحقات أنّ التحقيق: التفصيل بين ما إذا كانت يد كلّ منهما على النصف و بين ما إذا كانت على الكلّ مستقلا، إذ قد عرفت يعني في كلامه اختلاف الموارد في ذلك. ففي الصورة الأُولى تجري قاعدة المدّعى و المنكر، إذ يصدق على كلّ منهما أنّه

______________________________

(1) تقدّم في ص 84- 85.

(2) في المسألة الثالثة هنا.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 315

..........

______________________________

مدع في النصف و منكر في النصف الآخر، و لا ينفع كون كلّ جزء يفرض يد كلّ منهما عليه؛ لأنّها ليست يداً مستقلّة. و في الصورة الثانية التنصيف؛ لما ذكر من كونه من التداعي لا المدّعى و المنكر «1». انتهى موضع الحاجة.

و مراده بالتنصيف هو التنصيف من دون حلف؛ لما عرفت من أنّ أصل التنصيف

ممّا لا ريب فيه و لا خلاف، و لم يعلم الفرق بين الصورتين بعد كون المفروض في مورد البحث هو ثبوت اليد على التمام بالإضافة إلى كليهما، و لا يقدح في ذلك ثبوت التقسيم بلحاظ الزمان، بأن تكون العين بأجمعها في برهة من الزمان كشهر مثلًا بيد واحد و في برهة أخرى بيد آخر؛ لأنّ المفروض ثبوتها بيدهما جميعاً، و قد عرفت أنّ العقلاء يحكمون بالثبوت على النصف المشاع. نعم لو تحقّق التقسيم الواقعي كما إذا بدّلت الدار نصفين خارجيين يصير كلّ نصف شيئاً مستقلا يجري عليه حكمه، كما لا يخفى.

ثمّ إنّه من العجيب ما أفاده صاحب الجواهر (قدّس سرّه): من عدم تعقّل كون اليد على النصف المشاع، إلّا بكونها على العين أجمع في كلّ منهما، و حينئذٍ فلا مدّعي و لا مدّعى عليه منهما، ضرورة تساويهما في ذلك «2»، فإنّه إن أُريد أنّ استلزام كون اليد على النصف المشاع كون اليد على العين أجمع موجب لتحقّق التداعي و عدم ثبوت المدّعى و المدّعى عليه، فمن الواضح منعه، ضرورة أنّه لا فرق في اتصاف ذي اليد بكونه كذلك بين كون ما تحت يده هو النصف المشاع أو غيره، فبعد تحقّق كون اليد على النصف المشاع يتحقق المدّعى

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 125.

(2) جواهر الكلام: 40/ 403.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 316

..........

______________________________

و المدّعى عليه لا التّداعي، و إن أُريد منع ثبوت اليد على النصف المشاع، فقد عرفت بطلانه في ذيل المسألة الثالثة، فراجع.

الفرض الثالث: ما لو كانت العين المتنازع فيها تحت يد ثالث، و فيه صور مذكورة في المتن:

الصورة الأولىٰ: ما إذا صدّق ذو اليد أحدهما المعيّن و

أقرّ بكونها له. و قد ذكرنا في كتابنا في القواعد الفقهية في هذا المجال ما ملخّصه: أنّه قد وقع التسالم بين الفقهاء على قبول إقرار ذي اليد لأحد المتنازعين فيما بيده بحيث يجعله المنكر كنفس ذي اليد، و يجعل الطرف الآخر مدّعياً و عليه إقامة البيّنة، و إنّما الإشكال في وجهه، و اختلفت الآراء في ذلك على أقوال:

أحدها: أنّ الوجه في ذلك هي قاعدة: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»، نظراً إلى أنّ مقتضاها نفوذ الإقرار على النفس و بضرره، و حيث إنّ ذا اليد في المقام يقرّ لشخص آخر و يعترف أنّه له، فهذا إقرار على النفس و اللّازم الأخذ به و الحكم بنفوذه و مضيّه «1».

و أوردنا عليه هناك بأنّ قاعدة الإقرار يكون مقتضاها الاقتصار على النفوذ، و المضيّ في خصوص المقدار الذي بضرره و الجهة التي تكون عليه. و أمّا الإقرار بنفع الغير فلا يستفاد من القاعدة المذكورة جوازه و نفوذه، و الإقرار المذكور له جهتان: جهة سلبية و هي عدم كونه له، و جهة إيجابية و هي كونه لأحد المتداعيين بالخصوص، و المستفاد من دليل القاعدة هو النفوذ بالإضافة إلى الجهة الأُولى

______________________________

(1) حكى هذا القول المحقّق البجنوردي في القواعد الفقهيّة: 1/ 163.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 317

..........

______________________________

دون الجهة الثانية، و هذا من دون فرق بين أن يكون الظرف متعلّقاً بالإقرار، و بين أن يكون متعلّقاً بجائز، كما لا يخفى.

ثانيها: أنّ الوجه في ذلك هي قاعدة: «من ملك شيئاً ملك الإقرار به» نظراً إلى أنّ ذا اليد مالك لأن يملك غيره ببيع أو صلح أو هبة أو غيرها، فيملك الإقرار بأنّه له «1».

و أوردنا عليه

هناك بأنّ الذي يملكه هو تمليك الغير المقرّ له فيملك الإقرار به، و المفروض في المقام أنّه لم يقرّ به، بل أقرّ بكون المقرّ له مالكاً و أنّه له، و المقرّ لا يكون مالكاً لهذه الجهة حتى يملك الإقرار به، ففي هذا الوجه خلط.

ثالثها: ما حكي عن المحقّق العراقي من أنّ اليد أمارة على ملكية ذي اليد بالدلالة المطابقية، و على نفي كونه للغير بالدلالة الالتزامية، و هاتان الأمارتان تسقطان بسبب الإقرار للغير، و أمّا بالنسبة إلى ما عداهما فأماريّتها باقية على حالها، فالنتيجة قيام الحجّة على نفي الملكية عن ذي اليد و عن غيره ما عدا المقرّ له، و معلوم أنّ المال لا يبقى بلا مالك.

و بعبارة اخرى: أنّ هذا المال إمّا للمقرّ له أو لغيره يقيناً، فإذا ثبت بواسطة إقرار ذي اليد أنّه ليس لغير المقرّ له فلا بدّ و أن يكون له، فيكون هو المنكر و طرفه المدّعى؛ بناءً على ما هو التحقيق من أنّ المدّعى من يكون قوله مخالفاً للحجّة الفعلية، و المنكر من يكون قوله موافقاً للحجّة الفعلية «2».

و أوردنا عليه هناك مضافاً إلى ما عرفت «3» من أنّ تشخيص عنواني المدّعى

______________________________

(1) حكى هذا القول أيضا المحقّق البجنوردي في القواعد الفقهيّة: 1/ 164 عن بعض.

(2) الحاكي هو المحقّق البجنوردي في القواعد الفقهيّة: 1/ 164- 165 عن استاذه المحقّق العراقي قدس سرهما.

(3) أي في ص 402 من القواعد الفقهيّة، كما تقدم في هذا الكتاب في ص 85.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 318

..........

______________________________

و المنكر إنّما هو موكول بنظر العرف، كسائر العناوين المأخوذة موضوعاً للأحكام أنّه لا بدّ من ملاحظة أنّ بناء العقلاء على اعتبار

الإقرار هل يختصّ بما إذا لم يكن في مقابل المدّعى مدّعٍ آخر، أو يعمّ صورة وجود مدّع آخر أيضاً؟ فعلى الأوّل لا يبقى مجال لما أفاده، و على الثاني يكون المقرّ له كنفس المقرّ و يقوم مقامه.

هذا، و لا يبعد ترجيح الاحتمال الثاني «1»، فتدبّر.

و كيف كان، فيمكن أن يقال باعتبار التسالم المذكور و إن لم يعرف وجهه، و عليه فمن صدّقه ذو اليد من المتنازعين يكون بمنزلة ذي اليد منكراً و الآخر مدّعياً، كما في المتن.

الصورة الثانية: ما لو صدّق ذو اليد كلا المتنازعين، و قال: بأنّه لهما، و قد فرض لها في المتن فرضين:

أحدهما: ما إذا رجع تصديقه إلى أنّ تمام العين لكلٍّ منهما، و قد أفاد في هذا الفرض أنّه يلغى تصديقه، و يكون المورد ممّا لا يد لأحدهما، و الوجه في اللغوية ما عرفت «2» من عدم إمكان اجتماع مالكين بالإضافة إلى شي ء واحد، خلافاً لما عرفت «3» من السيّد (قدّس سرّه) في الملحقات، فإنّه بعد استحالة الاجتماع المزبور و عدم ترجيح لأحدهما على الآخر، يصير التصديق المزبور لغواً لا يترتّب عليه أثر؛ لعدم ثبوت اليد بالنسبة إلى أحدهما و لا ما هو بمنزلة اليد، فاللّازم الحكم بكون المورد ممّا لا يد لأحدهما عليه.

ثانيهما: ما إذا رجع تصديقه إلى أنّها لهما بمعنى اشتراكهما فيها، و في هذا الفرض

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة: 1/ 412- 414.

(2) في ص 306 و ما بعدها.

(3) في ص 306 و ما بعدها.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 319

..........

______________________________

يكون بمنزلة ما تكون في يدهما؛ بناءً على ما عرفت من التسالم المذكور فيما لو أقرّ ذو اليد بكون ما في يده ملكاً لغيره

المدّعى.

الصورة الثالثة: ما لو صدّق أحدهما لا بعينه، و نفى في المتن البعد عن الرجوع إلى القرعة، و أنّ من خرجت له القرعة حلف.

أقول: أمّا الرجوع إلى القرعة؛ فلأنّها لكلّ أمر مشكل بالإضافة إلى حقوق الناس، كما حقّقناه في بحث القرعة «1»، و هنا لا طريق لتشخيص الأحد المقرّ له غير القرعة. و أمّا لزوم الحلف بالإضافة إلى من خرجت له القرعة؛ فلأنّ من خرجت له القرعة يصير مقرّاً له متعيّناً، و قد عرفت أنّ المقرّ له في هذه الصورة يصير منكراً حسب تسالم الأصحاب، و المنكر عليه اليمين. و في الحقيقة القرعة طريق للوصول إلى تشخيص المنكر لا المالك الواقعي، فاللّازم الحلف على من خرجت له القرعة.

الصورة الرابعة: ما لو كذّب من تكون العين بيده كلا المتنازعين و قال: هي لي، و في هذه الصورة يكون ذو اليد بنفسه منكراً و كلا المتنازعين مدّعيين، و لكلّ منهما عليه الحلف بمقتضى قاعدة المدّعى و المنكر التي عرفتها «2».

الفرض الرابع: ما لو لم تكن العين المتنازع فيها في يد المتنازعين و لا في يد غيرهما، كما إذا كانت العين في بَرّ مثلًا، و لم تكن هناك بيّنة لأحدهما و لا لغيرهما. استقرب في المتن الاقتراع بينهما أي من دون لزوم الحلف، و الوجه في الاقتراع ما عرفت من أنّه لا طريق لتشخيص المالك غير القرعة، و لا يكون في دليلها إشعار.

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة: 1/ 435- 458.

(2) في ص 311- 312.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 320

..........

______________________________

إلى الحلف أصلًا نعم، ربّما يقال بأنّ الرجوع إلى القرعة إنّما هو فيما إذا امتنعا جميعاً عن الحلف، و إلّا فاللّازم أوّلًا هو الحلف خصوصاً

مع ملاحظة موثقة سليمان بن خالد، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: في كتاب عليّ (عليه السّلام): إنّ نبيّاً من الأنبياء شكا إلى ربّه فقال: يا ربّ كيف أقضي فيما لم أر و لم أشهد؟ قال: فأوحى اللّٰه إليه: احكم بينهم بكتابي و أضفهم إلى اسمي، فحلّفهم به. و قال: هذا لمن لم تقم له بيّنة «1».

و لكن الظاهر عدم كون الرواية ناظرة إلى عدم إمكان تحقّق القضاء بغير البيّنة و اليمين، خصوصاً مع احتمال كون الاقتراع مذكوراً في كتابه تعالى في ذلك الزّمان، فتأمّل.

و أمّا احتمال التنصيف نظراً إلى ما ورد في درهم الودعي «2»، فردّ عليه أنّه لا دليل على إلغاء الخصوصيّة عن مورد الوديعة، فالأقرب كما في المتن هو الاقتراع.

______________________________

(1) الكافي: 7/ 415 ح 4، تهذيب الأحكام: 6/ 228 ح 550، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 229، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 1 ح 1.

(2) تقدم في ص 103.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 321

الثاني ثبوت الملكية له بالفعل؛ لإمكان انتقالها إليه بعد ما لم تكن ملكاً له، كما هو غير خفيّ.

و أمّا الاختلاف في الفرض الثاني؛ فلتعارض البيّنتين و عدم إمكان اجتماعهما، و اللّازم تقديم إحداهما على الأُخرى، فعن الشيخ الطوسي (قدّس سرّه): أنّه ينقض الحكم الأوّل «1»؛ نظراً إلى أنّ المدّعى الثاني تعارض بيّنته مع بيّنة اخرى، و حيث إنّه تكون بيّنته بيّنة الداخل، تكون متقدّمة على بيّنة الخارج و هي بيّنة زيد؛ لأنّ المفروض أنّ المال كان في يد عمرو.

و عن المحقّق في الشرائع «2» بعد النقل عن الشيخ الانتقاض، بناءً على القضاء لصاحب اليد، أنّ الأولى أنّه لا ينقض أي الحكم الأوّل، و تبقى العين في يد زيد الذي انتزعها من يد عمرو بحكم الحاكم، و الوجه في عدم النقض إمّا تقديم بيّنة الخارج

______________________________

(1) المبسوط: 8/ 301- 302.

(2) شرائع الإسلام: 4/ 116.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 322

..........

______________________________

و إمّا ما أفاده صاحب الجواهر (قدّس سرّه) «1» من أنّ بناء الحكم على الدّوام للأصل المؤيّد بالحكمة و ظاهر الأدلّة، و إمّا أنّه لو سمعت بيّنته يلزم إمكان الحيلة بعدم إقامة البيّنة إلى ما بعد الحكم حتى يصير خارجاً، و تقدّم بيّنته بناءً على تقديم بيّنة الخارج، و إمّا أنّ بيّنة عمرو بيّنة الداخل؛ لأنّه يدّعي أنّ الانتزاع منه كان ظلماً فكانت العين بعد في يده، فتقديم بيّنته إنّما هي لأجل كونها بيّنة الداخل.

و في محكيّ المسالك «2» بناء المسألة على تقديم الداخل أو الخارج، و أنّ المدار في الدخول و الخروج على حال الملك أو حال التعارض، و اختار نفسه النقض بناءً منه على تقديم بيّنة الخارج، و أنّ

المدار على حال التعارض و كون عمرو خارجاً حاله؛ لأنّ المفروض أنّ العين في يد زيد.

و استقرب السيّد في الملحقات بناء المسألة على تقديم بيّنة الداخل أو الخارج، و أنّ المدار في الدخول و الخروج حال الملك لا حال المعارضة، قال: و هي و إن كانت حادثة متأخّرة عن بيّنة المدّعى إلّا أنّها متعلّقة بالسابق، و في السابق كان المدّعى خارجاً؛ لكون العين في يد المدّعى عليه «3».

و التحقيق: أن يقال: إنّه لا مجال للإشكال في حجّية بيّنة زيد في الدعوى الأُولى، التي يكون هو مدّعياً فيها؛ لأنّ البيّنة على المدّعى و اليمين على من أنكر، فإنّ المستفاد منه تقديم بيّنة المدّعى على يمين المنكر فضلًا عمّا إذا لم يحلف أصلًا، و بسبب حكم الحاكم فصلت الخصومة و ارتفع النزاع، و لا تكون حجّية بيّنة المدّعى مشروطة بما إذا لم يأت المدّعى عليه بيّنة و لو في الأزمنة اللاحقة، و إلّا لا يجوز

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 480.

(2) مسالك الأفهام: 14/ 119- 121.

(3) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 128 مسألة 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 323

..........

______________________________

للحاكم الحكم؛ لعدم إحراز الشرط، نعم فيما إذا أقام المدّعى عليه بيّنة في مقابل المدّعى في نفس الدعوى الاولى، وقع الكلام في تقديم بيّنة الداخل أو الخارج، و مقتضى ما ذكرنا هو تقديم بيّنة المدّعى، و سيجي ء «1» هذا البحث.

لكن المقام لا يكون من مصاديق ذلك البحث، و مع تمامية الحكم و انتزاع الحاكم العين من المدّعى عليه إلى المدّعى لا يبقى مجال للعود إلى الدعوى الاولى، و لا يكون المقام مثل ما إذا ادّعى المدّعى عليه بعد الحكم عليه فسق الشهود، أو مثل

حجّة الغائب بعد الحكم عليه حيث إنّه على حجّته كما تقدّم «2»، ضرورة أنّه ادّعى في الصورة الأُولى بطلان الحكم نظراً إلى ادّعائه فسق الشهود، و في الصورة الثانية و هي الحكم على الغائب كان الحكم متزلزلًا من أوّل الأمر لعدم حضور الغائب.

و أمّا في المقام فالحكم الأوّل تامّ لا إشكال فيه أصلًا، و قد عرفت أنّ حجّية بيّنة زيد لا تكون مشروطة بعدم وجود البيّنة على خلافها و لو للتالي، فالأقوى ما أفاده في المتن من نفي البعد عن عدم النقض.

______________________________

(1) في ص 338- 361.

(2) في ص 104- 105.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 324

لكلٍّ منهما يد مختصّة بالنسبة إلى مختصّات الطائفتين. و هل يجري الحكم بالنسبة إلى شريكين في دار أحدهما من أهل العلم و الفقه، و الثاني من أهل التجارة و الكسب، فيحكم بأنّ ما للعلماء للعالم و ما للتجار للتاجر، فيستكشف المدّعى من المدّعى عليه؟ وجهان، لا يبعد الإلحاق (1).

______________________________

(1) في هذه المسألة مقامان:

المقام الأوّل: في تنازع الزوجين في متاع البيت من دون فرق بين بقاء الزوجية حال المنازعة أو عدمها و ارتفاعها حالها، فنقول: إنّ في المسألة أقوالًا مختلفة:

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 325

..........

______________________________

الأوّل: ما جعله في المتن أرجحها، و لعلّه المشهور «1»، بل عن بعض الكتب الإجماع عليه «2»، و حكاه في الشرائع عن خلاف الشيخ «3»، و قال صاحب الجواهر (قدّس سرّه): و قد سبقه إلى ذلك الإسكافي «4»، و لحقه ابنا حمزة «5» و إدريس «6» و جمع كثير «7» «8»، غاية الأمر التخصيص في كلام بعضهم بحال الطّلاق «9»، و يدلّ عليه روايات متعدّدة:

منها: صحيحة رفاعة النخّاس، عن الصادق (عليه السّلام) قال: إذا طلّق الرجل امرأته و في بيتها متاع، فلها ما يكون للنساء، و ما يكون للرجال و النساء قسّم بينهما، قال: و إذا طلّق الرجل المرأة فادّعت أنّ المتاع لها، و ادّعى الرجل أنّ المتاع له، كان له ما للرجال و لها ما يكون للنساء، و ما يكون للرجال و النساء قسّم بينهما «10».

و الرواية و إن كانت واردة في مورد الطلاق، إلّا أنّ المقصود منه مطلق المفارقة

______________________________

(1) غاية المراد: 4/ 82.

(2) كالشيخ في الخلاف و ابن إدريس في السرائر.

(3) الخلاف: 1/ 352- 354 مسألة 27.

(4) حكى عنه الشهيد الأول في

غاية المراد: 4/ 82، و ابن فهد الحلّي في المقتصر: 382- 383، و الشهيد الثاني في المسالك: 14/ 136.

(5) الوسيلة: 227.

(6) السرائر: 2/ 192 194.

(7) شرائع الإسلام: 4/ 119، المختصر النافع: 411، تحرير الأحكام: 2/ 207- 208، الرقم 6568، إصباح الشيعة: 535، الدروس: 2/ 110 111، رياض المسائل: 13/ 195.

(8) جواهر الكلام: 40/ 494.

(9) المهذّب: 579.

(10) تهذيب الأحكام: 6/ 294 ح 818، الاستبصار: 3/ 46 ح 153، الفقيه: 3/ 65 ح 215، و عنها وسائل الشيعة:

26/ 216، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب ميراث الأزواج ب 8 ح 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 326

..........

______________________________

و لو بالموت، بل الظاهر عدم اختصاص الحكم بصورة المفارقة، بل المراد ذلك و إن كانت الزوجية باقية بعد، كما أنّ عدم التعرّض في صدر الرواية لحكم ما يكون من متاع الرجال فقط لا يقدح بعد ظهور الرواية في ذلك، خصوصاً بعد التعرّض في الذيل له، كما هو واضح.

و منها: موثقة يونس بن يعقوب، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في امرأة تموت قبل الرجل أو رجل قبل المرأة، قال: ما كان من متاع النساء فهو للمرأة، و ما كان من متاع الرجال و النساء فهو بينهما، و من استولى على شي ء منه فهو له «1».

و عدم التعرّض أيضاً لحكم ما يكون من متاع الرجال فقط لا يقدح بعد وضوح استفادة حكمه من الرواية، خصوصاً بملاحظة قوله (عليه السّلام) في الذيل: «و من استولى علىٰ شي ء منه فهو له» الذي هو بمنزلة التعليل للحكم المذكور فيها، و مرجعه إلى أنّ ذا اليد في الأمتعة المختصّة من الرجل أو المرأة واضح، فيختصّ به، و في الأمتعة المشتركة

هو لكلاهما.

هذا، و يحتمل قويّاً أن يكون الضمير في قوله (عليه السّلام): «منه» في التعليل راجعاً إلى متاع الرجال و النساء، لا أن يكون المراد إفادة ضابطة كلّية بالإضافة إلى مطلق الاستيلاء، و المراد منه حينئذٍ أنّ ما يكون تحت استيلاء خاصّ منهما فهو للمتولّي، فيرجع إلى الاستدراك الذي أفاده في المتن من أنّه إذا كان المتاع في مثل الصندوق الخاصّ بأحدهما يكون صاحب الصندوق ذا اليد، و إن لم يكن المتاع من مختصّاته.

و منها: مضمرة زرعة، عن سماعة قال: سألته عن رجل يموت ما له من متاع

______________________________

(1) تقدمت في ص 282.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 327

..........

______________________________

البيت؟ قال: السيف و السلاح و الرحل و ثياب جلده «1».

قال في الجواهر: و قصور الدلالة عن إفادة تمام المدّعى صريحاً كما ذكره جماعة غير ضائر بعد اعترافهم بالظهور «2».

الثاني: ما أفتى به الشيخ أيضاً في المحكي عن استبصاره «3»، و هو أنّ متاع البيت للمرأة؛ نظراً إلى أنّها تأتي بالمتاع من أهلها، و يدلّ عليه رواية عبد الرحمن بن الحجاج المرويّة بعدّة طرق فيها الصحيح و الموثق، و هي أنّه قال: سألني أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام) هل يقضي ابن أبي ليلى بالقضاء ثمّ يرجع عنه؟ فقلت له: بلغني أنّه قضى في متاع الرجل و المرأة إذا مات أحدهما فادّعاه ورثة الحيّ و ورثة الميّت، أو طلّقها فادّعاه الرجل و ادّعته المرأة بأربع قضايا، فقال: و ما ذاك؟ قلت: أمّا أوّلهنّ: فقضى فيه بقول إبراهيم النخعي، كان يجعل متاع المرأة الذي لا يصلح للرجل للمرأة، و متاع الرجل الذي لا يكون للمرأة للرجل، و ما كان للرجال و النساء بينهما

نصفان، ثمّ بلغني أنّه قال: إنّهما مدّعيان جميعاً، فالذي بأيديهما جميعاً [يدّعيان جميعاً «4»] بينهما نصفان.

ثمّ قال: الرجل صاحب البيت و المرأة الداخلة عليه و هي المدّعية، فالمتاع كلّه للرجل إلّا متاع النساء الذي لا يكون للرجال فهو للمرأة، ثمّ قضى بقضاء بعد

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 298 ح 832، و عنه وسائل الشيعة: 26/ 215، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب ميراث الأزواج ب 8 ح 2.

(2) جواهر الكلام: 40/ 495.

(3). الاستبصار: 3/ 44- 47، و الحاكي هو الشهيد في المسالك: 14/ 137 و غيره.

(4) من الوسائل، و في تهذيب الأحكام ج 9: ممّا يدّعيان جميعاً، و في الاستبصار: ممّا يتركان.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 328

..........

______________________________

ذلك لو لا أنّي شهدته لم أروه عنه «1»: ماتت امرأة منّا و لها زوج و تركت متاعاً، فرفعته إليه، فقال: اكتبوا المتاع، فلمّا قرأه قال للزوج: هذا يكون للرجال و المرأة فقد جعلناه للمرأة إلّا الميزان، فإنّه من متاع الرجل فهو لك، فقال (عليه السّلام) لي: فعلى أيّ شي ء هو اليوم؟ فقلت: رجع إلى أن قال بقول إبراهيم النخعي: أن جعل البيت للرجل.

ثمّ سألته (عليه السّلام) عن ذلك فقلت: ما تقول أنت فيه؟ فقال: القول الذي أخبرتني: أنّك شهدته و إن كان قد رجع عنه، فقلت: يكون المتاع للمرأة؟ فقال: أ رأيت إن أقامت بيّنة إلى كم كانت تحتاج؟ فقلت: شاهدين، فقال: لو سألت من بين لابتيها يعني الجبلين و نحن يومئذٍ بمكّة لأخبروك أنّ الجهاز و المتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت زوجها، فهي التي جاءت به و هذا المدّعى، فإن زعم أنّه أحدث فيه شيئاً فليأت عليه البيّنة

«2».

ثمّ الظاهر عدم تعدّد رواية عبد الرحمن بن الحجاج، و إن كانت الطرق متعدّدة و العبارات مختلفة، خلافاً لما يظهر من صاحب الجواهر (قدّس سرّه) من التعدّد «3»، كما لا يخفىٰ، و خلافاً لما صرّح به السيّد في الملحقات من أنّ له صحاحاً ثلاثة، و أنّ استثناء الميزان إنّما وقع في بعضها، و المراد منه مطلق مختصّات الرجل خصوصاً مع ملاحظة التعليل «4»، كما لا يخفى.

و قد وقع في رواية الصدوق التي رواها في الوسائل في هذا الباب قوله:

______________________________

(1) في الكافي: لم أردّه عليه.

(2) تقدّمت في ص 284- 285.

(3) جواهر الكلام: 40/ 495- 496.

(4) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 141- 142.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 329

..........

______________________________

و قد روي أنّ المرأة أحقّ بالمتاع؛ لأنّ من بين لابتيها يعلم أنّ المرأة تنقل من بيتها المتاع «1». و الظاهر أنّ مراده هي هذه الرواية، و لكن الصدوق حملها على متاع النساء و ما يصلح للرجال و النساء.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّ هذه الرواية لا تنطبق على المدّعى مع الاشتمال على الميزان، الذي أُريد به مختصّات الرجال مطلقاً، فتدبّر جيّداً.

الثالث: ما أفتى به الشيخ في محكي المبسوط «2»، و تبعه العلّامة في محكي القواعد «3» و ولده في شرحها «4»، من أنّه إن لم تكن هناك بيّنة فيدُ كلّ واحد منهما على نصفه، و يحلف كلّ واحد منهما لصاحبه كغير المتاع ممّا يتداعى فيه اثنان مثلًا و كان في أيديهما، سواء كان ممّا يختصّ بالرجال كالعمائم و الطيالسة و الدّرع و السّلاح، أو يختصّ بالنساء كالحليّ و المقانع، أو ما يصلح لهما كالفرش و الأواني، و سواء كان الدار لهما أو لأحدهما أو

لغيرهما، و سواء كانت الزوجيّة باقية أو زائلة، و سواء كانت يدهما عليه من حيث المشاهدة كعمامة أو خلخال، أو من حيث الحكم و هو الكون في بيت يسكنانه، و سواء جرت العادة بجهاز مثلها بقدره أم لا،

______________________________

(1) الفقيه: 3/ 65 ح 216 و فيه: تنقل إلى بيت زوجها، و عنه وسائل الشيعة: 26/ 216، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب ميراث الأزواج ب 8 ح 5.

(2) المبسوط: 8/ 310.

(3) قواعد الأحكام: 3/ 470.

(4) إيضاح الفوائد: 4/ 380- 381.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 330

..........

______________________________

كلّ ذلك للعمومات الدالّة على أنّ البيّنة لمن ادّعى و اليمين لمن ادّعي عليه «1»، من دون فرق في ذلك بين ما إذا كان المتنازعان الزوجين أو الوارثين أو أحدهما مع الآخر، و في الحقيقة لا تكون خصوصية للمقام، بل يجري حكم غيره ممّا إذا وقع التنازع بالإضافة إلى ما في أيديهما معاً.

و الظاهر أنّه لا مجال لهذا القول المبتني على القاعدة العامّة، و هي: ثبوت البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه؛ لوجود روايات خاصّة في المسألة، و إن كانت متعارضة و لا بدّ من علاجها، كما سيجي ء إن شاء اللّٰه تعالى.

الرابع: ما جعله الشهيد في المسالك قولًا رابعاً و اختاره «2» ناسباً له إلى المختلف و إلى الشهيد في الشرح «3» و جماعة من المتأخّرين «4»، قال «5»: و المعتمد أن نقول: إنّه إن كان هناك قضاء عرفيّ يرجع إليه و حكم به بعد اليمين، و إلّا كان الحكم فيه كما في غيره من الدّعاوي. لنا: إنّ عادة الشرع في باب الدعاوي بعد الاعتبار و النظر راجعة إلى ما ذكرناه، و

لهذا حكم بقول المنكر مع اليمين بناءً على الأصل، و بأنّ المتشبّث أولى من الخارج؛ لقضاء العادة بملكية ما في يد الإنسان غالباً، فحكم بإيجاب البيّنة على من يدّعي خلاف الظاهر و الرجوع إلى من يدّعي الظاهر، و أمّا مع انتفاء العرف؛ فلتصادم الدعويين مع عدم الترجيح لأحدهما فتساويا

______________________________

(1) تقدّمت في ص 136 و غيرها.

(2) مسالك الأفهام: 14/ 138.

(3) غاية المراد: 4/ 84.

(4) كابن فهد في المهذّب البارع: 4/ 491 و الصيمري في غاية المرام: 4/ 268.

(5) أي العلّامة في مختلف الشيعة: 8/ 409.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 331

..........

______________________________

فيها. انتهى موضع الحاجة.

و الظاهر أيضاً أنّه لا مجال لهذا القول مع وجود روايات صحيحة في المسألة و إن كانت في بادئ النظر متعارضة، و يجي ء إن شاء اللّٰه تعالى علاجها.

و التحقيق أن يقال: إنّه لا محيص عن الالتزام بما عليه المشهور من جعل المتاع المختصّ بأحدهما له، و جعل المتاع المشترك بينهما لهما بنحو المناصفة مع الحلف أو بدونه كما إذا نكلا جميعاً؛ و ذلك لوجود روايات صحيحة في المسألة و إن كانت متعارضة؛ لدلالة صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج على أنّ المتاع المشترك للمرأة؛ لأنّ الجهاز و المتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى زوجها، و هذا المعنى فوق البيّنة التي قوامها بشاهدين عادلين، و إن كان ربّما يستفاد من بعض طرق نقلها المشتمل على استثناء الميزان معلّلًا بأنّه من متاع الرجال عدم اختصاص الحكم بالميزان، بل يجري في سائر مختصّات الرجال كالعمامة و السيف، كما أنّه ربّما يمكن أن يقال: بأنّ في مختصّات النساء يكون الحكم غير ما هو المذكور في الرواية، لإشعار التعليل بذلك و

دلالة روايات متعدّدة فيها الصحيحة و الموثقة على ما عرفت، على أنّ المتاع المشترك بينهما نصفان، و قد حقّقنا في محلّه «1» أنّ أوّل المرجّحات على ما يستفاد من مقبولة ابن حنظلة المعروفة هي الشهرة في الفتوى، فلا بدّ من الأخذ بهذه الروايات الأخيرة؛ لموافقتها لفتوى المشهور.

نعم فيما إذا كانت هناك يدٌ اختصاصية زائدة على اليد المشتركة البيتيّة يكون المتاع لصاحب اليد؛ نظراً إلى تقدّمها على تلك اليد، مضافاً إلى دلالة قوله (عليه السّلام): «و من

______________________________

(1) سيرى كامل در اصول فقه: 16/ 532- 555، و تقدّم في ص 252 هنا.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 332

..........

______________________________

استولى على شي ء منه فهو له» «1» بناءً على الاحتمال الذي قوّيناه «2» في معنى هذه الجملة من أنّ الضمير يرجع إلى المتاع المشترك. و المراد أنّ من استولى من الزوجين على المتاع المشترك باستيلاء خاصّ زائد على اليد البيتيّة المشتركة فهو له.

ثمّ إنّه لا يبعد أن يقال: بأنّه و إن لم يقع التعرّض في الروايات للزوم الحلف بالإضافة إلى من يقدّم قوله من الزوجين، أو إليهما في صورة التساوي و الحكم بثبوت التنصيف، إلّا أنّ الظاهر عدم كونها متعرّضة لهذه الجهة، بل الظاهر التعرّض للمدّعي و المنكر الذي من البيّن افتقار المدّعى إلى البيّنة و المنكر إلى اليمين، نعم في صورة التساوي و نكولهما جميعاً عن الحلف لا محيص عن الحكم بالتنصيف، كما لا يخفى.

و يحتمل أن يكون المتن ناظراً إلى ذلك، حيث يقول: فمع عدم البيّنة و حلفهما يقسّم بينهما، بأن يكون الحلف عطفاً على البيتيّة المعدومة لا للعدم.

ثمّ إنّ ما أفاده تبعاً للمشهور من اختصاص كلٍّ من الزوجين بما يختصّ

به كالعمامة و الطيالسة للرجال، و المقانع و الحلي للنساء، لا يتوقّف على أن يكون لكلّ منهما يد مختصة زائدة على اليد البيتيّة المشتركة، و لا اليد الاستعمالية الانتفاعية زائدة على ما ذكر، بل يكفي في ذلك اليد المشتركة لدلالة الروايات عليه، فمجرّد ذلك مع الاختصاص في نفسه يكفي في ذلك، كما أفاده في المتن.

المقام الثاني: في جريان حكم الزوجين في غيرهما من الشخصين الشريكين في

______________________________

(1) تقدّم في ص 282.

(2) في ص 282.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 333

..........

______________________________

دارٍ مثلًا، كما مَثّل به الماتن (قدّس سرّه)، أو الطالبين الشريكين في حجرة مثلًا و غيرهما من الموارد الكثيرة، و قد نفى البعد في المتن عن الإلحاق بعد أن ذكر أنّ فيه وجهين. و الوجهان هما عبارة عن عدم الإلحاق؛ لأنّ الروايات واردة في مورد الزوجين، و لا دليل على إلحاق غيرهما بهما، و الإلحاق إنّما هو لدلالتها على اعتبار اليد المشتركة المقتضية للتساوي، و اليد الاختصاصية الموجبة للاختصاص، من دون أن يكون هناك إشعار بالاختصاص بالزوجين، و هذا من دون فرق بين أن يكون لغير الزوجين قرابة كالأخ أو الأب، أو لا يكون كذلك كما في مثال الطّالبين الذي ذكرناه، فإنّه إذا وقع التنازع بينهما في أمتعة الحجرة المشتركة من الثياب و غيرها، و كان أحدهما سيّداً مثلًا و الآخر غير سيّد، تكون العمامة السوداء للسيّد و العمامة البيضاء لغير السيّد، و اللباس الذي يصلح لأحدهما فقط للصالح و هكذا، و الظاهر أنّ المتفاهم العرفي من الروايات ذلك، إذ لا يرى للزوجين خصوصية من هذه الجهة، فتدبّر جيّداً.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 334

للآخر، هذا ما عليه الأكثر «1».

______________________________

(1) الخلاف: 6/ 342 مسألة 15، مستند الشيعة: 17/ 431، ملحقات العروة: 3/ 145 مسألة 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 335

..........

______________________________

و عن المحقّق في الشرائع اختيار تقدّم اليد أو الملكية السابقتين «1» و عن الإرشاد الميل إليه «2»، و عن التحرير احتمال التساوي «3»، و عن الدروس الاقتصار على نقل القولين «4».

و ما يمكن أن يقال: من أنّه إذا ثبتت الملكية السابق للسابق و لو بسبب اليد، فلا بدّ لذي اليد الحالية من إثبات الانتقال إليه و الأصل عدمه، مدفوع بأنّ اليد الفعلية أمارة على الملكية الفعلية، و الأمارة لا يعارضها الأصل بوجه، مع أنّ العلم حاصل بأنّ أكثر ما في أيدي الناس يكون مسبوقاً بيد الغير أو ملكيته، و لا مدخلية للعلم التفصيلي بصاحب اليد السّابقة، بل يحرز ذلك مع العلم الإجمالي أيضاً كما لا يخفى، فالأقوى ما عليه المتن تبعاً للأكثر، و خلافاً للمحقّق و من عرفت.

الفرض الثاني: هو الفرض الأوّل بضميمة إقرار صاحب اليد الفعلية بأنّ ما في يده كان لعمرو، و انتقل إليه بناقل شرعي اختياري أو قهري كالإرث مثلًا، و في هذه الصورة تنقلب الدعوى، و يصير زيد مدّعياً و عمرو منكراً، و يكون القول قول عمرو مع عدم ثبوت البيّنة لزيد.

و الوجه فيه أنّ مرجع النزاع إلى ثبوت الناقل و عدمه، بعد الاتّفاق على ثبوت اليد السابقة أو الملكية السابقة، و عليه فذو اليد يكون مدّعياً للنقل الشرعي، و غيره يكون منكراً يقدّم قوله مع عدم إقامة البيّنة. و عن الكفاية أنّه قال: و في

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 112- 113.

(2) إرشاد الأذهان: 2/ 150.

(3) تحرير الاحكام:

5/ 188، الرقم 6544.

(4) الدروس الشرعيّة: 2/ 101 102.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 336

..........

______________________________

كلامهم القطع بأنّ صاحب اليد لو أقرّ أمس بأنّ الملك له أي للمدّعي، أو شهدت البيّنة بإقراره له أمس، أو أقرّ بأنّ هذا له أمس قضي به له، قال: و في إطلاق الحكم بذلك إشكال «1».

و من الواضح أنّ هذا الفرض أولى لادّعائه صريحاً الانتقال الذي يكون مقتضى الأصل عدمه، فمدعي الانتقال هو المدّعى و عليه إقامة البيّنة على الانتقال، و مع عدمها يكون القول قول الآخر مع يمينه.

الفرض الثالث: هو الفرض الثاني مع مجرّد الإقرار بأنّه كان في يد عمرو أو ملكاً له سابقا مع السكوت عن الانتقال إليه، و في المتن مساواة حكمه مع الفرض الثاني أوّلًا؛ نظراً إلى أنّ لازم الإقرار الكذائي دعوى الانتقال؛ لعدم انفكاكه عنه، و الإشكال في جعله منكراً لأجل يده مع حكمه بالانقلاب في الفرض الثاني بصورة الجزم، و لعلّ الوجه فيه عدم الادّعاء صريحاً الانتقال الذي هو خلاف الأصل و يوجب مدّعيه مدّعياً، بل ادّعى الملكيّة الفعليّة غير المنافية للإقرار باليد السابقة أو الملكيّة كذلك.

و من الواضح شمول عبارة الكفاية المتقدّمة لهذا الفرض، و إن استشكل في إطلاقه. و كيف كان فجعله منكراً لأجل اليد الفعلية الكاشفة عن الملكية الفعلية مع وجود الإقرار بسابقه مشكل، كما في المتن، من جهة وجود الدلالة الالتزامية، و من جهة أنّ المناط مصبّ الدعوى.

الفرض الرابع: ما لو قامت البيّنة على أنّه كان لعمرو سابقاً أو علم الحاكم بذلك، و قد أفاد في المتن أنّ ذا اليد يده محكّمة، و يكون القول قوله لعدم المنافاة؛ لأنّ

______________________________

(1) كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية

الأحكام»: 2/ 734.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 337

..........

______________________________

هذا الفرض شبيه الفرض الأوّل، بل المفروض في كلام المحقّق إقامة البيّنة على أنّه كان في يد زيد سابقاً «1».

و من الواضح أنّه لا فرق بين الأمرين، كما أنّه لا فرق بين صورة قيام البيّنة و بين صورة علم الحاكم بذلك، كما لا يخفىٰ. و ليعلم أنّ هذا الفرض لا يكون فرضاً مستقلا في مقابل الفرض الأول، بل هو جزء منه، فإنّ الملكية السابقة المفروضة في الفرض الأوّل لا بدّ و أن تكون محرزة، و الإحراز قد يكون بقيام البيّنة، و قد تكون بسبب علم الحاكم بناءً على جواز قضائه بعلمه كما قدّمناه سابقاً «2»، فهذا الفرض بعض منه، لا أنّه مغاير له كما يفيد ظاهر العبارة.

الفرض الخامس: قيام البيّنة على أنّ يد زيد غصبية أو عارية أو أمانة أو نحوها من الأيادي غير الملكية، و لا ينبغي الإشكال في تقدّم البيّنة على اليد؛ لأنّهما و إن كانتا أمارتين إلّا أنّ البيّنة مقدّمة على اليد، كما يظهر من قول النبيّ (صلّى اللّٰه عليه و آله): البيّنة على من ادّعى و اليمين على من أنكر «3». مضافاً إلى أنّ حجّية اليد منحصرة بما إذا لم تكن في مقابلها بيّنة، و إلّا لا يجوز الأخذ من السارق و الغاصب في صورة عدم العلم، بل قيام البيّنة كما لا يخفىٰ.

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 112- 113.

(2) في ص 65.

(3) تقدم في ص 129 و 288.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 338

و رفض بيّنة الداخل، و إن كانت أكثر أو أعدل و أرجح، و إن كان في يدهما فيحكم بالتنصيف بمقتضى بيّنة الخارج و عدم اعتبار الداخل، و إن كان في يد ثالث أو لا يد لأحد عليه، فالظاهر سقوط البيّنتين و الرجوع إلى الحلف أو إلى التنصيف أو القرعة، لكنّ المسألة بشقوقها في غاية الإشكال من حيث الأخبار و الأقوال، و ترجيح أحد الأقوال مشكل، و إن لا يبعد في الصّورة الأولى ما ذكرناه (1).

______________________________

(1) هذه المسألة من عويصات المسائل الفقهية و غوامضها، و قد اضطربت فيها الأقوال و اختلفت الروايات، بل قال السيّد (قدّس سرّه) في الملحقات: قد يختلف فتوى واحد منهم، فيفتي في مقام و يفتي بخلافه في مقام آخر، و ربّما يدّعي الإجماع في مورد و يدّعي على خلافه الإجماع في مورد آخر، و قد يحكم بضعف خبر و يعمل به في مورد آخر، و قد يحملون الخبر على محمل بلا شاهد و يفتون به، و يفرّقون بين الصور بقيود لا تستفاد من الأخبار من ذكر الشاهد السبب و عدمه، أو كون الشي ء ممّا يتكرّر كالبيع و الشراء و الصياغة و نحوها، أو ممّا لا يتكرّر كالنتاج و النساجة و الخياطة و نحوها، و ليس الغرض الإزراء عليهم، بل بيان الحال مقدّمة لتوضيح الحقّ من الأقوال، فإنّ المسألة في غاية الإشكال و ليست محرّرة «1»، و اللازم الدقّة و إمعان النظر فيها إن شاء اللّٰه تعالى.

فنقول: قد فرض في المتن لها صوراً ثلاثة؛ لأنّ الشي ء مورد التنازع تارةً يكون في يد أحد الطرفين، و أُخرى يكون في يدهما، و ثالثة يكون في يد ثالث، أو لا يد

______________________________

(1) ملحقات العروة الوثقى: 3/

148 مسألة 2.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 339

..........

______________________________

لأحد عليه. و قبل الخوض في المقصود لا بدّ من تقديم أمرين:

أحدهما: أنّ معنى تعارض البيّنتين ثبوت التضادّ بين مفادهما بحيث لم يمكن الجمع و التوفيق بينهما. قال المحقّق (قدّس سرّه) في الشرائع: يتحقّق التعارض في الشهادة مع تحقّق التضادّ، مثل أن يشهد شاهدان بحقّ لزيد، و يشهد آخران أنّ ذلك الحقّ بعينه لعمرو، أو يشهدان بأنّه باع ثوباً مخصوصاً لعمرو غدوة، و يشهد آخران ببيعه بعينه لخالد في ذلك الوقت، و مهما أمكن التوفيق بين الشهادتين وفّق «1».

ثانيهما: أنّ مقتضى القاعدة فيما إذا كان المال في يد أحدهما و أقاما البيّنة، هو تقديم بيّنة الخارج و هو غير ذي اليد؛ لأنّ مقتضى قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه أو على من أنكر «2» أنّه في الدرجة الأُولى تلاحظ بيّنة المدّعى الذي هو الخارج، و تقدّم على طرفه من دون فرق بين ما إذا كانت له بيّنة و ما إذا لم تكن له، و قد حكي عن الرياض ادّعاء الإجماع عليه، حيث قال: إنّ وظيفة ذي اليد اليمين دون البيّنة، فوجودها في حقّه كعدمها بلا شبهة، و لذا لو أقامها بدلًا عن يمينه لم تقبل منه إجماعاً إن لم يقمها المدّعى «3»، و إن أورد عليه السيّد (قدّس سرّه) في الملحقات مضافاً إلى منع الإجماع، و عموم ما دلّ على حجية البيّنة، و إلى عموم مثل قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان «4» بخصوص أخبار المقام، فإنّ في جملة منها تقديم بيّنة ذي اليد، كخبر

إسحاق و خبر

______________________________

(1) شرائع الإسلام: 4/ 110.

(2) تقدم في ص 85، 129 و 288.

(3) رياض المسائل: 13/ 207.

(4) تقدم في ص 135.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 340

..........

______________________________

غياث و خبر جابر «1»، و هو مقتضى إطلاق جملة أُخرى منها، و أيضاً خصوص خبر حفص بن غياث حيث قال: إذا رأيت شيئاً في يدي رجل يجوز لي أن أشهد أنّه له؟ قال: نعم «2».

و خصوص صحيحة حمّاد الحاكية لأمر عيسى بن موسى في المسعى إذ رأى أبا الحسن موسى (عليه السّلام) مقبلًا من المروة على بغلة، فأمر ابن هياج رجلًا من همدان منقطعاً إليه أن يتعلّق بلجامه و يدّعي البلغة، فأتاه فتعلّق باللّجام و ادّعى البغلة، فثنى أبو الحسن (عليه السّلام) رجله و نزل عنها و قال لغلمانه: خذوا سرجها و ادفعوها إليه. فقال: و السرج أيضاً لي. فقال: كذبت عندنا البيّنة بأنّه سرج محمد بن علي (عليه السّلام)؛ و أمّا البغلة فإنّا اشتريناها منذ قريب و أنت أعلم و ما قلت «3»، إلى آخر ما أفاده «4».

و إن كان يمكن الجواب عن جميع إيراداته؛ بأنّ منع دعوى الإجماع مع تعبير صاحب الرياض أنّ وجود البيّنة كعدمها بلا شبهة غير تامّ، و عموم ما دلّ على حجّية البيّنة قابل للتخصيص، و قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان» لا يراد منه إلّا الحصر الإضافي في مقابل القضاء بالعلم الواقعي الثابت للرسول (صلّى اللّٰه عليه و آله)، و لا دلالة له على أنّ اعتبار البيّنة بالإضافة إلى من و اليمين بالنسبة إلى من، و إلّا لكان مفاده حجّية يمين المدّعى ابتداءً، كما لا يخفى.

______________________________

(1) تأتي

أخبارهم في ص 343- 344.

(2) الكافي: 7/ 387 ح 1، الفقيه: 3/ 31 ح 92، تهذيب الأحكام: 6/ 261 ح 695، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 291، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 25 ح 2.

(3) الكافي: 8/ 86 ح 48، و عنه وسائل الشيعة: 27/ 291، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 24 ح 1.

(4) ملحقات العروة الوثقى: 3/ 153.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 341

..........

______________________________

و أمّا أخبار المقام خصوصاً أو إطلاقاً فسيأتي البحث فيها.

و أمّا خبر حفص بن غياث، فمفاده جواز الشهادة بتملّك ذي اليد؛ نظراً إلى أنّ اليد كما عرفت أمارة عقلائية و شرعية على الملكية، و السائل إنّما يسأل عن جواز الشهادة بالملك، التي يترتّب عليها آثار كثيرة: مثل صحّة الابتياع من ذي اليد و أمثاله، و لا إشعار في الرواية بفرض وجود المعارضة و أنّه معها تتقدّم بيّنة ذي اليد، و بعبارة اخرى محطّ نظر السائل أنّه يجوز المغايرة في الشهادة تحمّلًا أداءً أم لا يجوز أصلًا، كما لا يخفى.

و أمّا صحيحة حمّاد الحاكية لما عرفت من قصّة موسى بن جعفر (عليهما السّلام) فالظاهر أنّ قول الإمام (عليه السّلام) إنّما هو في مقابل خصمه الذي لم يكن يعتقد بإمامته، و إلّا لا يتنازع مع الإمام المعصوم الصادق في كلّ ما يقول، مع أنّه لم يكن هناك قاض و لا حاكم، و من الممكن عدم اقتناعه باليمين التي هي وظيفته؛ فلذا تمسّك الإمام (عليه السّلام) بوجود البيّنة بالنسبة إلى السرج، و أنّه لا يكون لمن يدّعيه، بخلاف أصل البغلة التي كان اشتراها عن قريب و لم يكن له بيّنة عليه، و إلّا فبالإضافة إلى كلّ

منهما كان ذا اليد.

و بالجملة: فمقتضى قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله): «البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه» بلحاظ أنّ التفصيل قاطع للشركة تعيّن البيّنة على المدّعى، و تعيّن اليمين على من ادّعي عليه، لا أنّ الوظيفة اللزومية الابتدائية كذلك، و ثبوت اليمين على المدّعى في بعض الموارد بضميمة البيّنة أو بدونها كما في اليمين المردودة أو اليمين الاستظهارية لا دلالة له على كون مفاد قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله) غير ما ذكرنا.

فالإنصاف تمامية ما أفاده صاحب الرياض.

و يؤيّده خبر منصور قال: قلت لأبي عبد اللّٰه (عليه السّلام): رجل في يده شاة فجاء رجل

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 342

..........

______________________________

فادّعاها، فأقام البيّنة العدول أنّها ولدت عنده، لم يهب و لم يبع، و جاء الذي في يده بالبيّنة مثلهم عدول أنّها ولدت عنده، لم يبع و لم يهب، فقال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): حقّها للمدّعي، و لا أقبل من الذي في يده بيّنة؛ لأنّ اللّٰه عزّ و جلّ إنّما أمر أن تطلب البيّنة من المدّعى، فإن كانت له بيّنة، و إلّا فيمين الذي هو في يده، هكذا أمر اللّٰه عزّ و جلّ «1».

و المرسل عن أمير المؤمنين (عليه السّلام) أنّه قضى في البيّنتين تختلفان في الشي ء الواحد يدّعيه الرجلان، أنّه يقرع بينهما فيه إذا عدلت بيّنة كلّ واحد منهما و ليس في أيديهما، فأمّا إن كان في أيديهما فهو فيما بينهما نصفان، و إن كان في يد أحدهما، فإنّما البيّنة فيه على المدّعى و اليمين على المدّعى عليه «2».

ثمّ لو فرض سماع بيّنة المدّعى عليه، و جواز وقوعها بدلًا عن الحلف و اليمين،

فإنّما هو مع عدم وجود البيّنة للمدّعي، و إلّا فهي مقدّمة على بيّنة المدّعى عليه كتقدّمها على يمينه، و هذا هو الذي يعبّر عنه بتقدّم بيّنة الخارج على الدّاخل. هذا مع قطع النظر عن الأخبار الواردة في تعارض البيّنات التي سيجي ء نقل كثير منها و الجمع بينها إن شاء اللّٰه تعالى.

كما أنّه قد تقدّم أنّ ثبوت اليد لكلّ منهما مرجعه إلى ثبوتها على النصف، فكلّ بالإضافة إلى النصف ذو اليد، و بالإضافة إلى النصف الآخر يكون خارجاً و غير ذي اليد. و قد «3» عرفت حكم هذه الصورة، و كذا حكم ما إذا كان في يد ثالث،

______________________________

(1) تهذيب الأحكام:: 6/ 240 ح 594، الاستبصار: 3/ 43 ح 143، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 255، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 14.

(2) دعائم الإسلام: 2/ 522 ح 1863، و عنه مستدرك الوسائل: 17/ 372. أبواب كيفيّة الحكم ب 10 ح 1.

(3) في ص 312- 320.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 343

..........

______________________________

أو ما إذا لم يكن لأحدهما يد عليه و لا لثالث فيما مضى مع عدم البيّنة، فاللازم في المقام ملاحظة أنّ الأخبار الواردة هل تدلّ على خلاف القاعدة أم لا؟ فنقول: هي كثيرة:

منها: صحيحة أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّٰه (عليه السّلام) عن الرجل يأتي القوم فيدّعي داراً في أيديهم و يقيم البيّنة، و يقيم الّذي في يده الدار البيّنة أنّه ورثها عن أبيه، و لا يدري كيف كان أمرها؟ قال: أكثرهم بيّنة يستحلف و تدفع إليه. و ذكر أنّ عليّاً (عليه السّلام) أتاه قوم يختصمون في بغلة، فقامت البيّنة لهؤلاء أنّهم أنتجوها على مذودهم «1» و

لم يبيعوا و لم يهبوا، (و قامت البيّنة لهؤلاء بمثل ذلك) «2»، فقضى (عليه السّلام) بها لأكثرهم بيّنة و استحلفهم.

قال: فسألته حينئذٍ فقلت: أ رأيت إن كان الّذي ادّعى الدّار قال: إنّ أبا هذا الذي هو فيها أخذها بغير ثمن، و لم يقم الذي هو فيها بيّنة، إلّا أنّه ورثها عن أبيه؟ قال: إذا كان الأمر هكذا فهي للذي ادّعاها، و أقام البيّنة عليها «3».

و رواية إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام): أنّ رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين (عليه السّلام) في دابّة في أيديهما، و أقام كلّ واحد منهما البيّنة أنّها نتجت عنده، فأحلفهما علي (عليه السّلام)، فحلف أحدهما و أبى الآخر أن يحلف، فقضى بها للحالف، فقيل له: فلو لم تكن في يد واحد منهما و أقاما البيّنة؟ فقال: أحلفهما فأيّهما حلف و نكل الآخر جعلتها للحالف، فإن حلفا جميعاً جعلتها بينهما نصفين. قيل: فإن كانت في يد

______________________________

(1) المِذود: معتلف الدابّة، القاموس المحيط «ذود».

(2) في الكافي بدل ما بين القوسين هكذا: و أقام هؤلاء البيّنة أنّهم أنتجوها على مذودهم لم يبيعوا و لم يهبوا.

(3) الكافي: 7/ 418 ح 1، تهذيب الأحكام:: 6/ 234 ح 575 و ج 7/ 235 ح 1024، الاستبصار: 3/ 40 ح 135، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 249، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 1.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 344

..........

______________________________

أحدهما و أقاما جميعاً البيّنة؟ قال: أقضي بها للحالف الذي هي في يده «1».

و رواية غياث بن إبراهيم، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام): أنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) اختصم إليه رجلان في دابّة، و كلاهما أقام البيّنة

أنّه أنتجها، فقضى بها للذي في يده، و قال: لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين «2».

و الظاهر عدم كونها رواية أُخرى، و إن جعلها في الوسائل كذلك؛ لعدم كون الاختصام إلى أمير المؤمنين (عليه السّلام) في قصّة الدابّة متعدّداً، و رواية جابر: أنّ رجلين اختصما إلى رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) في دابّة أو بعير، فأقام كلّ واحد منهما البيّنة أنّه أنتجها، فقضى بها رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) لمن هي في يده «3»، و كذا رواية تميم بن طرفة: أنّ رجلين عرفا (ادّعيا) بعيراً، فأقام كلّ واحد منهما بيّنة، فجعله أمير المؤمنين (عليه السّلام) بينهما «4»، فإنّ الظاهر أنّه أيضاً متعرّض لنفس تلك القصّة، و لا تكون قصّة جديدة.

و رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: كان عليّ (عليه السّلام) إذا أتاه رجلان بشهود عدلهم سواء و عددهم، أقرع بينهم على أيّهما تصير اليمين، و كان

______________________________

(1) الكافي: 7/ 419 ح 2، تهذيب الأحكام: 6/ 233 ح 570، الاستبصار: 3/ 38 ح 130، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 250، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 2.

(2) الكافي: 7/ 419 ح 6، تهذيب الأحكام:: 6/ 234 ح 573 و ج 7/ 76 ح 324، الاستبصار: 3/ 39 ح 133، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 250، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 3.

(3) عوالي اللآلي: 3/ 526 ح 31، و عنه مستدرك الوسائل: 17/ 373، أبواب كيفيّة الحكم ب 10 ح 5، و رواه الدارقطني في سننه: 4/ 134 ح 4431، و البيهقي في السنن الكبرى: 15/ 402 ح

21829 و 21830، و ابن حجر في تلخيص الحبير: 4/ 499 ح 2141.

(4) الكافي: 7/ 419 ح 5، الفقيه: 3/ 23 ح 61، تهذيب الأحكام: 6/ 234 ح 574، الاستبصار: 3/ 39 ح 134، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 251، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 4.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 345

..........

______________________________

يقول: «اللهمّ ربّ السماوات السبع»، أيّهم كان له الحقّ فأدّاه إليه، ثمّ يجعل الحقّ للذي يصير عليه اليمين إذا حلف «1».

و رواية داود بن سرحان، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في شاهدين شهدا على أمر واحد، و جاء آخران فشهدا على غير الذي شهدا عليه و اختلفوا، قال: يقرع بينهم، فأيّهم قرع عليه اليمين و هو أولى بالقضاء «2».

و رواية زرارة، عن أبي جعفر (عليه السّلام) قال: قلت له: رجل شهد له رجلان بأنّ له عند رجل خمسين درهماً، و جاء آخران فشهدا بأنّ له عنده مائة درهم، كلّهم شهدوا في موقف، قال: أقرع بينهم ثمّ استحلف الذين أصابهم القرع باللّٰه أنّهم يحلفون بالحق «3».

و مرسلة داود بن أبي يزيد العطّار، عن بعض رجاله، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) في رجل كانت له امرأة، فجاء رجل بشهود أنّ هذه المرأة امرأة فلان، و جاء آخران فشهدا انّها امرأة فلان، فاعتدل الشهود و عدلوا، فقال: يقرع بينهم، فمن خرج سهمه فهو المحقّ و هو أولى بها «4».

و رواية حمران بن أعين، قال: سألت أبا جعفر (عليه السّلام) عن جارية لم تدرك بنت سبع

______________________________

(1) الكافي: 7/ 419 ح 3، تهذيب الأحكام: 6/ 233 ح 571، الاستبصار: 3/ 39 ح 131، الفقيه: 3/ 53 ح

181، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 251، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 5.

(2) الكافي: 7/ 419 ح 4، الفقيه: 3/ 52 ح 178، تهذيب الأحكام: 6/ 233 ح 572، الاستبصار: 3/ 39 ح 132، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 251، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 6.

(3) الكافي: 7/ 420 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 235 ح 578، الاستبصار: 3/ 41 ح 138، و عنها وسائل الشيعة:

27/ 252، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 7.

(4) الكافي: 7/ 420 ح 2، تهذيب الأحكام: 6/ 235 ح 579، الاستبصار: 3/ 41 ح 139، و عنها وسائل الشيعة:

27/ 252، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 8.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 346

..........

______________________________

سنين مع رجل و امرأة، ادّعى الرجل أنّها مملوكة له و ادّعت المرأة أنّها ابنتها، فقال: قد قضى في هذا عليّ (عليه السّلام)، قلت: و ما قضى في هذا؟ قال: كان يقول: الناس كلّهم أحرار إلّا من أقرّ على نفسه بالرّق و هو مدرك، و من أقام بيّنة على من ادّعى من عبد أو أمة فإنّه يدفع إليه و يكون له رقّا. قلت: فما ترى أنت؟ قال: أرى أن أسأل الذي ادّعى أنّها مملوكة له بيّنة على ما ادّعى، فإن أحضر شهوداً يشهدون أنّها مملوكة لا يعلمونه باع و لا وهب، دفعت الجارية إليه حتى تقيم المرأة من يشهد لها أنّ الجارية ابنتها حرّة مثلها، فلتدفع إليها و تخرج من يد الرجل.

قلت: فإن لم يقم الرجل شهوداً أنّها مملوكة له؟ قال: تخرج من يده، فإن أقامت المرأة البيّنة على أنّها ابنتها دفعت

إليها، فإن لم يقم الرجل البيّنة على ما ادّعى، و لم تقم المرأة البيّنة على ما ادّعت خلّي سبيل الجارية تذهب حيث شاءت «1».

و رواية السكوني، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: قضى أمير المؤمنين (عليه السّلام) في رجلين ادّعيا بغلة، فأقام أحدهما شاهدين و الآخر خمسة، فقضى لصاحب الشهود الخمسة خمسة أسهم، و لصاحب الشاهدين سهمين «2».

و رواية الحلبي قال: سئل أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام) عن رجلين شهدا على أمر، و جاء آخران فشهدا على غير ذلك فاختلفوا، قال: يقرع بينهم فأيّهم قرع فعليه اليمين و هو أولى بالحقّ «3».

______________________________

(1) الكافي: 7/ 420 ح 1، تهذيب الأحكام: 6/ 235 ح 580، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 252، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 9.

(2) الكافي: 7/ 433 ح 23، تهذيب الأحكام: 6/ 237 ح 583، الاستبصار: 3/ 42 ح 142، و عنها وسائل الشيعة: 27/ 253، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 10.

(3) تهذيب الأحكام: 6/ 235 ح 577، الاستبصار: 3/ 40 ح 137، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 254، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 11.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 347

..........

______________________________

و رواية سماعة قال: إنّ رجلين اختصما إلى علي (عليه السّلام) في دابّة، فزعم كلّ واحد منهما أنّها نتجت على مذوده، و أقام كلّ واحد منهما بيّنة سواء في العدد، فأقرع بينهما سهمين، فعلّم السهمين كلّ واحد منهما بعلامة، ثمّ قال: «اللهمّ ربّ السماوات السبع، و ربّ الأرضين السبع، و ربّ العرش العظيم، عالم الغيب و الشهادة الرحمن الرحيم، أيّهما كان صاحب الدابّة و هو أولى بها، فأسألك

أن يقرع و يخرج سهمه»، فخرج سهم أحدهما فقضى له بها «1».

و رواية عبد الوهاب بن عبد الحميد الثقفي، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) قال: سمعته يقول في رجل ادّعى على امرأة أنّه تزوّجها بوليّ و شهود و أنكرت المرأة ذلك، فأقامت أخت هذه المرأة على رجل آخر «2» (هذا الرجل ظ) البيّنة أنّه تزوّجها بوليّ و شهود و لم يوقّتا وقتاً: أنّ البيّنة بيّنة الزوج و لا تقبل بيّنة المرأة؛ لأنّ الزوج قد استحقّ بضع هذه المرأة و تريد أُختها فساد النكاح، فلا تصدّق و لا تقبل بيّنتها إلّا بوقت قبل وقت أو دخول بها «3».

و رواية منصور المشار إليها في كلام السيّد (قدّس سرّه)، قال: قلت لأبي عبد اللّٰه (عليه السّلام): رجل في يده شاة، فجاء رجل فادّعاها، فأقام البيّنة العدول أنّها ولدت عنده و لم يهب و لم يبع، و جاء الذي في يده بالبيّنة مثلهم عدول أنّها ولدت عنده لم يبع و لم يهب، فقال أبو عبد اللّٰه (عليه السّلام): حقّها للمدّعي، و لا أقبل من الذي في يده بيّنة؛

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 234 ح 576، الاستبصار: 3/ 40 ح 136، الفقيه: 3/ 52 ح 177، و عنها وسائل الشيعة:

27/ 254، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 12.

(2) في تهذيب الأحكام: هذا الرجل، و في الاستبصار: على الآخر بدل «رجل آخر».

(3) تهذيب الأحكام: 6/ 236 ح 581، الاستبصار: 3/ 41 ح 140، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 254، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 13.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 348

..........

______________________________

لأنّ اللّٰه عزّ و جلّ إنّما أمر أن تطلب البيّنة

من المدّعى، فإن كانت له بيّنة و إلّا فيمين الذي هو في يده، هكذا أمر اللّٰه عزّ و جلّ «1».

و رواية عبد اللّٰه بن سنان قال: سمعت أبا عبد اللّٰه (عليه السّلام) يقول: إنّ رجلين اختصما في دابّة إلى عليّ (عليه السّلام)، فزعم كلّ واحد منهما أنّها نتجت عنده على مذوده، و أقام كلّ واحد منهما البيّنة سواء في العدد، فأقرع بينهما سهمين فعلّم السهمين كلّ واحد منهما بعلامة، ثمّ قال: «اللهمّ ربّ السماوات السبع و ربّ الأرضين السبع و ربّ العرش العظيم، عالم الغيب و الشهادة الرحمن الرحيم، أيّهما كان صاحب الدابّة و هو أولى بها، فأسألك أن تقرع و يخرج اسمه»، فخرج اسم أحدهما فقضى له بها، و كان أيضاً إذا اختصم إليه الخصمان في جارية، فزعم أحدهما أنّه اشتراها و زعم الآخر أنّه أنتجها، فكانا إذا أقاما البيّنة جميعاً قضى بها للذي أنتجت عنده «2».

هذه هي أكثر الروايات الواردة في المقام بضميمة أخبار القرعة الواردة في كلّ أمر مشكل أو مشتبه، و قد حقّقنا في محلّه أنّ مورد أخبار القرعة الأُمور المالية و حقوق الناس، لا مطلق الأمر المشتبه و لو كان حكماً من الأحكام الإلهية مثلًا «3».

ثمّ إنّ صاحب الوسائل (قدّس سرّه) حكى عن الشيخ بعد نقل الروايات المتقدمة أنّه قال: الذي اعتمده في الجمع بين هذه الأخبار هو أنّ البيّنتين إذا تقابلتا فلا تخلو أن تكون مع إحداهما يد متصرّفة أو لم تكن، فإن لم تكن يد متصرّفة و كانتا خارجتين فينبغي أن يحكم لأعدلهما شهوداً و يبطل الآخر، فإن تساويا في العدالة حلف

______________________________

(1) تقدّمت في ص 341- 342.

(2) تهذيب الأحكام: 6/ 236 ح 582، الاستبصار: 3/ 41 ح

141، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 255، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ح 15.

(3) القواعد الفقهيّة: 1/ 435 449.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 349

..........

______________________________

أكثرهما شهوداً و هو الذي تضمنه خبر أبي بصير.

و ما رواه السكوني من القسمة على عدد الشهود، فإنّما هو على وجه المصالحة و الوساطة بينهما دون مرّ الحكم، و إن تساوى عدد الشهود أقرع بينهم، فمن خرج اسمه حلف بأنّ الحقّ حقّه، و إن كان مع إحدى البيّنتين يد متصرّفة، فإن كانت البيّنة إنّما تشهد له بالملك فقط دون سببه انتزع من يده و أُعطى اليد الخارجة، و إن كانت بيّنته بسبب الملك إمّا بشرائه و إمّا نتاج الدابّة إن كانت دابّة أو غير ذلك، و كانت البيّنة الأُخرى مثلها، كانت البينة التي مع اليد المتصرّفة أولى.

فأمّا خبر إسحاق بن عمّار أنّ من حلف كان الحقّ له، و إن حلفا كان الحقّ بينهما نصفين، فمحمول على أنّه إذا اصطلحا على ذلك، لأنّا بيّنا الترجيح بكثرة الشهود أو القرعة، و يمكن أن يكون الإمام مخيّراً بين الإحلاف و القرعة، و هذه الطريقة تأتي على جميع الاخبار من غير اطراح شي ء منها و تسلم بأجمعها، و أنت إذا فكّرت فيها رأيتها على ما ذكرت لك إن شاء اللّٰه تعالى «1».

إذا عرفت ذلك فالكلام يقع في صور:

الصورة الأُولى: ما إذا كان الشي ء في يد أحدهما فقط، و أقام كلّ منهما البيّنة على ملكيته. و قد عرفت أنّ مقتضى القاعدة تقدّم بيّنة الخارج «2»، و هو المدّعى غير ذي اليد. و لكن الروايات الواردة في هذا المجال مختلفة، فيستفاد من بعضها ذلك، كخبر منصور و المرسل عن

عليّ (عليه السّلام) «3» كما عرفت، و من البعض الآخر خلاف ذلك مثل

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/ 237- 238 ذ ح 583، الاستبصار: 3/ 42- 43 ذ ح 142، و عنهما وسائل الشيعة: 27/ 256، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم ب 12 ذ ح 15.

(2) في ص 339.

(3) تقدّما في ص 341- 342.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 350

..........

______________________________

رواية إسحاق بن عمّار المتقدّمة المشتمل ذيلها على قوله (عليه السّلام): «قيل: فإن كانت في يد أحدهما و أقاما جميعاً البيّنة؟ قال: أقضي بها للحالف الذي هي في يده»، فإنّ ظاهرها سقوط البيّنتين بالتعارض و الرجوع إلى حلف المنكر الذي هي في يده. و مثل رواية غياث بن إبراهيم المتقدّمة أيضاً الدالّة على أنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) قضى بها للذي في يده، و بعض الأخبار الأُخر. و لكنّك عرفت أنّه لا تعدّد في الروايات الواردة في قصّة الاختصام إلى أمير المؤمنين (عليه السّلام)، لعدم تعدّد تلك القصّة بل الظاهر وحدتها.

و كيف كان، فالمشهور شهرة عظيمة كما في الجواهر: تقديم الخارج إذا شهدتا لهما بالملك المطلق مع التساوي في العدد و العدالة و عدمه «1»، بل عن الغنية «2» و السرائر «3» و ظاهر المبسوط «4» الإجماع عليه، و هذا المقدار يكفي في جبر سند الخبرين و إن كانا في نفسهما ضعيفان و ترجيحهما على الروايات المعارضة؛ لأنّ الشهرة من حيث الفتوى هي أوّل المرجّحات في الأخبار المتعارضة على ما استفدناه من مقبولة عمر بن حنظلة «5»، كما حقّقناه في محلّه من الأصول «6»، و لعلّه لما ذكرنا نفى البعد في المتن عمّا أفاده في هذه الصورة من تقديم بيّنة الخارج،

و إن كان في مقابل المشهور أقوال مختلفة أنهاها النراقي في المستند مع القول المشهور إلى

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 416،

(2) غنية النزوع: 443- 444، و قال في رياض المسائل: 13/ 405: وفاقا لجمهور أصحابنا- إلى أن قال:- و نسبه في الخلاف: [3/ 130 مسألة 217] إلينا.

(3) السرائر: 2/ 168- 169.

(4) المبسوط: 8/ 258.

(5) تقدّمت في ص 180.

(6) سيرى كامل در اصول فقه: 16/ 532- 555.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 351

..........

______________________________

تسعة أو أزيد «1» من تقديم بيّنة الداخل مطلقاً كما عن الشيخ في كتاب الدعاوي من الخلاف «2».

و عن جماعة ترجيح الخارج إلّا مع انفراد بيّنة الداخل بذكر السبب «3»، و عن المهذب نسبة خلافه إلى الندرة «4».

و ذهب بعضهم إلى تقديم بيّنة الداخل مطلقا إلّا مع انفراد الخارج بذكر السبب «5».

و عن بعضهم تقديم الأكثر شهوداً مع تساويهما في العدالة مع اليمين «6».

و عن ابن حمزة الفرق بين السبب المتكرّر كالشراء و الاتهاب و الصّباغة، و غير المتكرّر كالنتاج و النساجة «7».

و عن جماعة تقديم بيّنة الخارج مطلقاً من غير رجوع إلى المرجحات، و من غير فرق بين ذكر السبب في البيّنتين أو في إحداهما أو عدم ذكره «8»، و عن الغنية

______________________________

(1) مستند الشيعة: 2/ 587 589.

(2) الخلاف: 6/ 329 332 مسألة 2.

(3) كالشيخ في النهاية: 344 و التهذيبين و المبسوط: 8/ 294 295 و ابن البرّاج في المهذّب: 2/ 578، و العلّامة في مختلف الشيعة: 8/ 393 و المحقّق في شرائع الإسلام: 4/ 111 و الشهيد الأوّل في غاية المراد: 73- 74، و الشهيد الثاني في الروضة البهيّة: 3/ 108 109.

(4) المهذّب البارع: 4/ 499،

و نسبه إليه في المسالك: 14/ 86.

(5) المؤتلف من المختلف 2/ 63، مسألة 2، قواعد الاحكام: 3/ 487، مسالك الافهام: 14/ 84- 85.

(6) المقنعة: 730- 731، المقنع: 399- 400، الفقيه: 3/ 39 ذ ح 130.

(7) الوسيلة: 219.

(8) الخلاف: 3/ 130 مسألة 217، المقنع: 399- 400، و الفقيه: 3/ 39 نقلا عن رسالة أبيه، المراسم العلويّة: 236، إصباح الشيعة: 531، السرائر: 2/ 168- 169.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 352

..........

______________________________

الإجماع عليه «1»، و هذا لا ينافي ما ذكرناه من الانجبار فتدبّر.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1420 ه ق

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات؛ ص: 352

فإنّ ظاهر الجواهر و المستند أنّ المشهور هو تقديم الخارج إذا شهدتا بالملك المطلق مع التساوي في العدد و العدالة و عدمه، و الظاهر أنّ المشهور هو التقديم مطلقا من دون فرق بين ما إذا شهدتا بالملك المطلق و عدمه، و يؤيّده دعوى الغنية الإجماع على كلاهما. فالظاهر أنّ المشهور هو الأمر الأخير و هو التقديم مطلقاً، و عليه فلا يبقى ارتياب في الانجبار، كما لا يخفى.

و خلاصة الكلام في هذه الصورة أنّه مع اقتضاء القاعدة ما ذكرنا من تقديم بيّنة الخارج، لا بدّ في رفع اليد عن مقتضى القاعدة من نهوض دليل قويّ عليه، و مع عدمه فضلًا عن وجود بعض ما يطابق القاعدة الموافق للمشهور لا وجه لرفع اليد عنه، كما لا يخفى.

الصورة الثانية: ما إذا كانت العين في يدهما معاً. مقتضى القاعدة فيها التنصيف بلحاظ الأمرين

اللذين ذكرناهما سابقاً، و هما أنّ ثبوت يد اثنين على تمام مال واحد مرجعه إلى ثبوت يد كلّ منهما على النصف المشاع، فيكون كلّ منهما داخلًا و خارجاً معاً، و أيضاً مقتضى تقديم بيّنة الخارج أو بيّنة الداخل، فبيّنة كلّ واحد منهما مسموعة بالإضافة إلى النصف الخارج، و غير مسموعة بالنسبة إلى النصف الداخل، فلا محالة يحكم بينهما بالتنصيف على طبق القاعدة، كما أفاده في المتن، و في الشرائع الحكم بها بينهما نصفين «2»، و أضاف إليه في الجواهر قوله: من دون إقراع و لا ملاحظة ترجيح بأعدليّة أو أكثرية، بلا خلاف أجده بين من تأخّر عن

______________________________

(1) غنية النزوع: 443، و هذا هو الوجه الأوّل الذي ادّعى صاحب الجواهر الشهرة فيه.

(2) شرائع الإسلام: 4/ 111.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 353

..........

______________________________

القديمين الحسن و أبي علي، بل صرّح غير واحد منهم بعدم الالتفات إلى المرجّحات الآتية في غير هذه الصورة «1». «2» و قد استدل المحقّق لما أفاده من التنصيف بما يرجع إلى ما ذكرنا من لزوم تقديم بيّنة الخارج على بيّنة الداخل بعد كون يد كلّ واحد منهما على النصف، لكن في المسالك احتمال أحد أمرين آخرين في سبب التنصيف، حيث إنّه قال في محكيّه: لا إشكال في الحكم بها بينهما نصفين، لكن اختلف في سببه، فقيل: لتساقط البيّنتين بسبب التساوي، و بقي الحكم كما لو لم تكن بيّنة. و قيل: لأنّ مع كلٍّ منهما مرجّحاً باليد على نصفها فقدّمت بيّنته على ما في يده، و أضاف إليه قوله:

و تظهر الفائدة حينئذٍ في اليمين على من قضي له، فعلى الأوّل أي سقوط البيّنتين بسبب التعارض يلزم كلّاً منهما

اليمين لصاحبه. و على الآخرين القول بثبوت الترجيح باليد و القول بتقديم بيّنة الخارج لا يمين لترجيح كلٍّ من البيّنتين باليد على أحدهما فتعمل بالراجح؛ و لأن البيّنة ناهضة بإثبات الحقّ على الثاني فلا يمين معها «3».

و لكن حكي عن التحرير، أنّه مع التصريح بكون السبب تقديم بيّنة الخارج، قال: و هل يحلف كلّ واحد على النصف المحكوم له به، أو يكون له من غير يمين.

الأقوى عندي الأوّل مع احتمال الثاني «4».

و الظاهر أنّه مع ملاحظة القاعدة لا مجال لأقوائية الحلف؛ لأنّه مع تقديم بيّنة

______________________________

(1) رياض المسائل: 13/ 216.

(2) جواهر الكلام: 40/ 410.

(3) مسالك الأفهام: 14/ 81.

(4) تحرير الأحكام: 5/ 185.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 354

..........

______________________________

الخارج التي هي بيّنة المدّعى لا حاجة إلى ضمّ الحلف، بعد كون البيّنة للمدّعي في الدرجة الأُولى، و اليمين على من ادّعي عليه في الدرجة الثانية، كما عرفت «1».

و أمّا مع ملاحظة الروايات، ففي رواية إسحاق بن عمّار المتقدّمة «2»: أنّ رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين (عليه السّلام) في دابّة في أيديهما، و أقام كلّ واحد منهما البيّنة أنّها نتجت عنده، فأحلفهما عليّ (عليه السّلام)، فحلف أحدهما و أبى الآخر أن يحلف، فقضى بها للحالف إلخ. و الظاهر خصوصاً بملاحظة الذيل أنّه مع حلفهما عقيب الإحلاف يتحقق التنصيف بينهما، كما لا يخفى. كما أنّ الظاهر بملاحظة ذيلها المشتمل على حلف ذي اليد، فيما إذا كانت الدابّة في يد أحدهما، فأقاما جميعاً البيّنة سقوط البيّنتين بالتعارض و الرجوع إلى حلف ذي اليد؛ لعدم خصوصية للتعارض و التساقط لهذه الصورة، بل يمكن دعوى الأولويّة، كما لا يخفى و هو أحد الأمور الثلاثة المتقدمة في

سبب التنصيف، و قد عرفت «3» عدم تعدّد الروايات الواردة في الاختصام إلى أمير المؤمنين (عليه السّلام)، و الإحلاف إنّما هو مذكور في هذا الخبر الذي يكون سنده غير تامّ، كما في الجواهر، حيث قال: و في سنده ما فيه «4»، لكن بعض الأعلام (قدّس سرّه) عبّر عن الرواية بالمعتبرة «5»، التي يراد بها الموثقة.

و منشأ الإشكال في سند الرواية وجود الحسن بن موسى الخشاب فيها.

______________________________

(1) في ص 135 138.

(2) في ص 343 344.

(3) في ص 343 344.

(4) جواهر الكلام: 40/ 412.

(5) مباني تكملة المنهاج: 1/ 49.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 355

..........

______________________________

و المحكي عن النجاشي في حقّه أنّه من وجوه أصحابنا، مشهور «1»، و يمكن أن يستفاد من هذا التعبير الوثاقة بل ما فوقها و إن لم يصرّح بالوثاقة؛ و لذا عدّ من الذين وصل المدح فيهم و لم يصرّح بوثاقتهم، و هل يجوز الاستناد في الحكم المخالف للقاعدة إلى مثل هذه الرواية؟ الظاهر العدم.

و عليه فلا محيص إلّا الأخذ بمقتضى القاعدة و هو عدم لزوم الحلف. ثمّ إنّ المخالف لأصل التنصيف في المسألة هما القديمان على ما عرفت في كلام صاحب الجواهر، فإنّ ظاهر ابن أبي عقيل هو اعتبار القرعة، التي هي لكلِّ أمر مشكل في خصوص ما نحن فيه؛ لأنّ التنصيف تكذيب للبيّنتين، و ظاهر ابن الجنيد أنّه مع تساوي البيّنتين تعرض اليمين على المدّعيين، فإن حلف أحدهما استحقّ الجميع، و إن حلفا جميعاً كانت بينهما نصفين، و مع اختلافهما يقرع، فمن أخرجته القرعة حلف و أخذ العين «2».

و يردّهما مضافاً إلى أنّه لا إشكال و لا شبهة هنا بعد اقتضاء القاعدة ما عرفت من تقديم

بيّنة الخارج بالنسبة إلى كلاهما الموجب للتنصيف، و ليس مبتنياً على سقوط البيّنتين بالتعارض حتى يقال: إنّ المتعارضين و إن لم يكونا حجّتين في خصوص مدلولهما المطابقي، إلّا أنّهما حجّتان بالإضافة إلى نفي الثالث، الذي هو مدلولهما الالتزامي: و هو التنصيف في المقام. و مضافاً إلى الروايات الواردة في الودعي «3» الدالّة على التنصيف ففي مرسلة ابن المغيرة في رجلين كان معهما درهمان

______________________________

(1) رجال النجاشي: 42 رقم 85.

(2) مختلف الشيعة: 8/ 387- 388.

(3) تقدّمت في ص 103.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 356

..........

______________________________

إلخ يقسّم الدرهم الثاني بينهما نصفين «1». و في رواية السكوني في رجل استودع رجلًا دينارين، فاستودعه آخر ديناراً، لصاحب الدينارين دينار، و يقتسمان الدينار الباقي بينهما نصفين «2». أمّا بإلغاء الخصوصية، و إمّا بالإطلاق الشامل لصورة إقامة البيّنة و غير صورة إقامة البيّنة قيام الشهرة العظيمة «3» على التنصيف الجابرة لسند الرواية الدالّة عليه، كما لا يخفىٰ. فالقاعدة و النصّ و الشهرة متطابقات، فتدبّر.

ثمّ إنّ صاحب الجواهر (قدّس سرّه) بعد أن حكى عن الرياض أنّه نسب التنصيف إلى الأشهر، بل عامّة من تأخّر إلّا نادراً. حكى عنه أنّه قال: خلافاً للمهذّب، و به قال جماعة من الفقهاء، فخصّوا ذلك بما إذا تساويا في الأُمور المتقدّمة كلّها و مراده بالأُمور المتقدّمة تساوي البيّنتين عدداً و عدالةً إطلاقاً و تقييداً و اختلافهما في ذلك و حكموا مع الاختلاف فيها لأرجحها، و اختلفوا في بيان المرجّح لها، فعن المفيد اعتبار الأعدليّة خاصّة هنا، و إن اعتبر الأكثريّة في غيرها «4»، و عن الإسكافي اعتبار الأكثرية خاصّة «5»، و في المهذّب اعتبارهما مرتّباً بينهما الأعدليّة

______________________________

(1) تهذيب الأحكام: 6/

208 ح 481 و ص 292 ح 809، الفقيه: 3/ 22 ح 59، و عنها وسائل الشيعة: 18/ 450، كتاب الصلح ب 9 ح 1.

(2) تهذيب الأحكام: 6/ 208 ح 483 و ج 7/ 181 ح 797، الفقيه: 3/ 23 ح 63، المقنع: 398، و عنها وسائل الشيعة: 18/ 452، كتاب الصلح ب 12 ح 1.

(3) لم أجد عاجلًا ادّعاء الشهرة العظيمة من أحد، نعم ادّعى جماعة الأشهر؛ كصاحب المسالك: 14/ 81 و الرياض: 13/ 216. و مستند الشيعة: 17/ 399، و ملحقات العروة: 3/ 155.

و قال السبزواري في كفاية الفقه المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 2/ 726: أنه المعروف بينهم.

(4) المقنعة: 730.

(5) حكى عنه في مختلف الشيعة: 8/ 388.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 357

..........

______________________________

فالأكثرية «1»، و عن ابن حمزة اعتباره التقييد أيضاً مردّداً بين الثلاثة غير مرتّب بينها «2»، و عن الديلمي اعتبار المرجّح مطلقاً غير مبيّن له أصلًا «3»، «4».

ثمّ ذكر صاحب الجواهر: و لم أعرف نقل هذه الأقوال على الوجه المزبور فيما نحن فيه لغيره، ثمّ حكى ما عثر عليه في المقنعة، و ما عثر عليه في النهاية، و ما ذكره ابن حمزة، ثمّ قال: و على كلّ حال لا أعرف دليلًا يعتدّ به على شي ء منها على وجه يصلح لمعارضة ما عرفت «5».

أقول: التحقيق في المسألة ما ذكرنا من تطابق القاعدة و النصّ و الشهرة على التنصيف، و أنّه لا دليل يعتدّ به على الإحلاف.

الصورة الثالثة: ما إذا لم تكن العين المتنازع فيها في يد أحد أصلًا، أو كانت في يد ثالث، و المراد ما إذا لم يدّع الثالث لنفسه و لم يقرّ لأحدهما بالخصوص،

و في هذا الفرض قال المحقّق في الشرائع: و لو كانت في يد ثالث قضي بأرجح البيّنتين عدالةً، فإن تساويا قضي لأكثرهما شهوداً، و مع التساوي عدداً و عدالةً يقرع بينهما، فمن خرج اسمه أُحلف و قضي له، و لو امتنع أحلف الآخر و قضي له، و إن نكلا قضي به بينهما بالسويّة «6».

و في محكي الرياض نسبته إلى الأشهر بل عامّة متأخّري أصحابنا «7»، بل في

______________________________

(1) المهذب البارع: 4/ 494

(2) الوسيلة: 218.

(3) المراسم: 234.

(4) رياض المسائل: 9/ 413.

(5) جواهر الكلام: 40/ 414- 415.

(6) شرائع الإسلام: 4/ 111.

(7) إرشاد الأذهان: 2/ 150، المقتصر: 384، الروضة البهيّة: 3/ 106، رياض المسائل: 13/ 220.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 358

..........

______________________________

المسالك و غيرها نسبته إلى الشهرة «1» بل عن محكيّ الغنية الإجماع عليه «2»، لكنّ صاحب الجواهر (قدّس سرّه) بعد نقل أقوال متعدّدة متكثّرة قال: و على كلّ حال فلا ريب في عدم الوثوق بالإجماع المزبور بعد ما عرفت «3».

و كيف كان فالكلام يقع في مقامين:

المقام الأوّل: فيما تقتضيه القاعدة مع قطع النظر عن الروايات الواردة، فنقول:

مقتضى القاعدة في هذه الصورة تساقط البيّنتين من دون فرق بين فرض تساويهما عدداً و عدالةً، أو اختلافهما في هذه الجهة؛ لما عرفت «4» من أنّ البيّنة تكون حجّة من باب الأمارية و الطريقية، و أنّ تعارض البيّنتين موجب لسقوطهما مطلقا من دون فرق بين فرض وجود المرجّح و عدمه بعد عمومية دليل حجّية البيّنة، و عدم قيام دليل خاصّ على اختصاص إحدى البيّنتين بالحجّية، كما في صورة وجود اليد لخصوص أحدهما على ما عرفت «5» من أنّ مقتضى قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله):

«البيّنة على من ادّعى و اليمين على من ادّعي عليه» تقدّم بيّنة المدّعى على غيرها.

و مع حصول التساقط بسبب التعارض مطلقا تصل النوبة إلى أدلّة القرعة الدالّة على أنّها لكلّ أمر مشكل أو مشتبه «6»، بعد ثبوت الإشكال و الاشتباه هنا بلحاظ عدم الدليل على تقدّم إحداهما على الأُخرى، بخلاف الصورتين الأوليين، حيث

______________________________

(1) مسالك الأفهام: 87، كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام»: 730، مستند الشيعة: 17/ 404، رياض المسائل: 13/ 224، و قد نسب هذا القول صاحب الرياض و غيره إلى جماعة كثيرة من المتقدّمين.

(2) غنية النزوع: 443- 444.

(3) جواهر الكلام: 40/ 425.

(4) في ص 338- 340 و 349.

(5) في ص 338- 340 و 349.

(6) تقدّمت في ص 345- 348 و انظر القواعد الفقهيّة للمؤلّف دام: 1/ 435- 449.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 359

..........

______________________________

إنّه قام الدليل فيهما على تقدم بيّنة المدّعى كما عرفت، و اللّازم بعد أصابه القرعة إلى واحد منهما جعله صاحب المال من دون افتقار إلى يمين، كما هو الحال في سائر موارد القرعة، كما لا يخفىٰ.

المقام الثاني: في الرّوايات «1» التي يمكن أن يستفاد منها حكم هذه الصورة، و هي مختلفة، فمن بعضها يستفاد الترجيح بالأكثريّة عدداً مثل صحيحة أبي بصير المتقدّمة الدالّة على قول الصادق (عليه السّلام): «أكثرهم بيّنة يستحلف و تدفع إليه». و الحاكية لعمل أمير المؤمنين (عليه السّلام) من أنّه «قضى بها لأكثرهم بيّنة و استحلفهم».

و رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه، عن أبي عبد اللّٰه (عليه السّلام) المشتملة على قوله: «كان عليّ (عليه السّلام) إذا أتاه رجلان بشهود عدلهم سواء و عددهم أقرع بينهم» إلخ.

فإنّ تعليق الإقراع على التساوي

في العدالة و العدد في كلام الإمام (عليه السّلام) يشعر بأرجحيّة العدد و العدالة، بخلاف ما إذا كان التساوي مفروضاً في غير كلام الإمام (عليه السّلام)، لكنّه لا يتجاوز عن حدّ الإشعار و لا يبلغ مرتبة الدلالة، كما لا يخفىٰ، خصوصاً مع التعبير به كان الدالّ على الاستمرار.

و مرسلة داود بن يزيد العطار المتقدّمة أيضاً، المشتملة على قوله (عليه السّلام): «فاعتدل الشهود و عدلوا» بناءً على أن يكون المراد بالاعتدال هو التساوي في العدد، و على أن يكون المراد بقوله: «عدلوا» هو التساوي في مرتبة العدالة.

و رواية سماعة المتقدّمة أيضاً المشتملة على توصيف البيّنة بأنّها سواء في العدد

______________________________

(1) تقدّمت في ص 343- 347.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 360

..........

______________________________

و الكميّة. و من بعضها الترجيح بالأعدلية كبعض الروايات المتقدّمة، لكنه لا يكون فيها ما فيه الدلالة على ذلك، بل غايته الإشعار كما عرفت.

و هنا مشكلات اخرى، و هي أنّه ما الدليل على تقدّم الترجيح بالأعدلية على الأكثريّة، مع أنّ مقتضى إطلاق ما دلّ على الترجيح بالأكثرية الشمول لما إذا كانت هناك أعدلية؟ و ما الوجه في أنّه بعد التساوي يجب الرجوع إلى القرعة، مع أنّ رواية إسحاق بن عمار المتقدّمة «1» دالّة على لزوم الإحلاف فيما إذا لم يكن المال في يد أحدهما، و أنّه مع حلفهما يجعل المال نصفين «1»، و قد عرفت أنّ مقتضى القاعدة الرجوع إلى القرعة مطلقا؟ و ما الوجه في أنّه بعد أصابه القرعة و عدم الحلف في اعتبار حلف الآخر، مع أنّه لم يصب إليه القرعة إلّا أن يستند إلى الأولوية؟ و هكذا إشكالات أُخرى مثل أنّ القرعة هل هي لاستخراج صاحب الحقّ

كما يدلّ عليه بعض النصوص المشتمل على دعاء أمير المؤمنين (عليه السّلام)، أو لاستخراج من يصير عليه اليمين كما في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد اللّٰه المتقدّم؟

و الإنصاف أنّ المسألة خصوصاً بهذا الشق في غاية الإشكال و الصعوبة؛ لاضطراب الأقوال و اختلاف الروايات، مضافاً إلى ما في الجواهر من أنّه لا ريب في أنّ الترجيح للأعدلية؛ لإجماع ابن زهرة يعني في الغنية «2» المعتضد بالشهرة المحقّقة بين الأصحاب، و وجود ذلك في رسالة عليّ بن بابويه «3»، التي قيل فيها: كانوا إذا أعوزتهم النصوص رجعوا إليها، و في النهاية «4» التي هي متون الأخبار

______________________________

(1) في ص 343- 344.

(2) غنية النزوع: 443- 444.

(3) حكى عنه الصدوق في المقنع: 399- 400 و الفقيه: 3/ 39 ب 27، و العلّامة في مختلف الشيعة 8/ 386.

(4) النهاية: 343.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 361

..........

______________________________

و غير ذلك «1».

أقول: و كان سيدنا العلّامة الأستاذ البروجردي (قدّس سرّه) يقول في شأن النهاية و الكتب الفقهية المؤلَّفة قبل مبسوط الشيخ (قدّس سرّه): إنّه كان البناء على ذكر متون الروايات بعين الألفاظ الصادرة عنهم (عليهم السّلام)، و صار ذلك سبباً للطعن على فقهاء الشيعة و فقههم بعدم اطّلاعهم على التفريع و إخراج الفروع من الأُصول الصادرة؛ و لذا أقدم الشيخ على تأليف المبسوط و بيان الفروع و أحكامها، كما أفاده في مقدّمة المبسوط.

و كيف كان، فالمسألة بهذا النحو المذكور في الشرائع ممّا لا يمكن إقامة الدليل عليها ممّا بأيدينا من النصوص و الروايات، و لا يمكن الاحتياط فيها، فاللّازم ردّ علمها إلى أهلها كما لا يخفى. و هناك بحوث أُخر فيما يرتبط بالتأمّل و الدقّة في

الروايات لعلّها تظهر للمتأمّل، فتأمّل.

______________________________

(1) جواهر الكلام: 40/ 428.

تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة - القضاء و الشهادات، ص: 363